Befreit eine Körperschaft den Gesellschafter von einer Verbindlichkeit, indem sie an den Gläubiger zahlt oder indem sie eine eigene Forderung gegen den Gesellschafter zivilrechtlich wirksam erlässt, liegt eine Vermögensminderung und bei Fehlen betrieblicher Gründe eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.[1] Eine Vermögensminderung liegt auch vor, wenn die Gesellschaft die Verbindlichkeit (zusätzlich/kumulativ oder mit befreiender Wirkung für den Gesellschafter) durch Vertrag mit dem Gesellschafter oder dem Gläubiger übernimmt.[2]
Verzichtet die Gesellschaft auf die Durchsetzung von gegen den Gesellschafter gerichteten Ansprüchen, liegt hierin nur dann eine Vermögensminderung für die Gesellschaft, wenn der Anspruch gegen den Gesellschafter tatsächlich bestanden hat und rechtlich und tatsächlich ohne unangemessen große Schwierigkeiten, Kosten und Risiken durchsetzbar war.[3] Dazu hat die Kapitalgesellschaft auch von Aufrechnungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Ebenso liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn die Gesellschaft mit ihrer Forderung gegen den Gesellschafter ausfällt, weil sie zumutbare und Erfolg versprechende Eintreibungs- und Sicherungsmaßnahmen nicht ergriffen hat.[4] Ist die Forderung gegen den Gesellschafter nicht durchsetzbar, weil dieser zahlungsunfähig ist, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter der Kapitalgesellschaft an einen Geschäftspartner in solchen zweifelhaften Vermögensverhältnissen keine Leistungen erbracht hätte.[5]
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