Literatur: Borst, BB 1989, 38, 44; Schwedhelm, GmbHR 1993, 354; Roemer, INF 2000, 142
Bei einem beherrschenden oder nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sind die Beiträge zur Sozialversicherung in die Prüfung der Angemessenheit der Gesamtvergütung einzubeziehen. Eine Zahlung der Pflichtbeiträge ist in diesem Rahmen keine verdeckte Gewinnausschüttung, auch wenn bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer hierüber keine Vereinbarung besteht. Das gilt auch, wenn die Kapitalgesellschaft irrtümlich von der Versicherungsfreiheit ausgeht, sich dann aber die Versicherungspflicht herausstellt. Ist der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht versicherungspflichtig, erfolgt die Leistung der Sozialversicherungsbeiträge also freiwillig, ist eine vorherige, klare und eindeutige Vereinbarung erforderlich.[1] Ging die Kapitalgesellschaft irrtümlich von der Sozialversicherungspflicht aus und werden die Beiträge später erstattet, standen die erstatteten Arbeitgeberbeiträge nach bisheriger Rspr. der Gesellschaft zu; Arbeitgeberbeiträge sind bei Erstattung nicht Teil des Arbeitslohns.[2] Nach neuerer Rspr. des BFH hat der Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Auszahlung des erstatteten Arbeitgeberbeitrags. Der Arbeitgeberbeitrag wird aus dem Vermögen des Arbeitgebers gezahlt. Daher stellt die Weiterleitung des Erstattungsbetrags an den Arbeitnehmer (zusätzliches) Gehalt dar. Es liegt dann keine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn der Rahmen der Angemessenheit der Gesamtausstattung auch unter Berücksichtigung der Weiterleitung des Erstattungsbetrags nicht überschritten wird. Greifen die Grundsätze über den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ein, soll das Fehlen einer vorherigen Vereinbarung über die Weiterleitung des Erstattungsanspruchs nicht schaden, da es sich um einen gesetzlich bestehenden Anspruch handelt.[3]
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