Anhang zu § 8: ABC der verd... / Nennkapital, nicht eingezahltes

Vorgänge im Zusammenhang mit der Einforderung oder Nichteinforderung von ausstehendem Nennkapital können grundsätzlich keine verdeckten Gewinnausschüttungen sein.[1] Wird das Nennkapital nicht eingezahlt und auch nicht eingefordert, ist zwar das Vermögen der Kapitalgesellschaft gemindert (verhinderte Vermögensmehrung). Es handelt sich aber um einen offenen gesellschaftsrechtlichen Vorgang, der keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Einkommen hat. Es kommt daher nicht zu einer Minderung des "Unterschiedsbetrags" und daher auch nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung. Es liegt allein im Ermessen der Kapitalgesellschaft, ob sie sich durch Einfordern der ausstehenden Einlagen mit Eigenkapital oder stattdessen mit Fremdkapital finanzieren will. Die Zinsen auf Fremdkapital, das zum Ausgleich des nicht eingezahlten Eigenkapitals aufgenommen worden ist, stellen daher keine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Auch, soweit die ausstehende Einlage nicht verzinst wird, liegt keine verdeckte Gewinnausschüttung vor.[2]

Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als Mindestkapital eingezahlt werden muss. Hinsichtlich der Mindesteinzahlung hat die Kapitalgesellschaft nicht die Wahl, ob sie die Einlage einfordern will. Sie ist gesetzlich dazu verpflichtet, den Einforderungsanspruch geltend zu machen. In der Nichteinforderung des Mindestkapitals und der damit der Kapitalgesellschaft entgehenden Möglichkeit, dieses Kapital auf eigene Rechnung zu nutzen, liegt eine verhinderte Vermögensmehrung und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung. Das trifft auch auf solche Fälle zu, in denen der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung des Mindestkapitals wegen einer unwirksamen verdeckten Sacheinlage nicht erloschen ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Nichteinforderung ausnahmsweise auf betrieblichen Gründen beruht, z. B. zur Vermeidung von Gegenansprüchen des Gesellschafters.[3] Entsprechendes gilt, soweit das Nennkapital eingefordert, aber nicht eingezahlt wurde. Dieser Betrag ist nach § 20 GmbHG zu verzinsen.

Liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, besteht sie der Höhe nach in den Zinsen, die die Kapitalgesellschaft aus dem Kapital hätte ziehen können.[4]

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