Jede Kapitalgesellschaft kann Leistende einer verdeckten Gewinnausschüttung sein. Ohne Bedeutung ist, ob sie unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtig ist.
Die inl. Regeln für verdeckte Gewinnausschüttungen gelten daher auch für ausl. Gesellschaften, die ihrer Rechtsform nach einer deutschen Körperschaft, die Gewinnausschüttungen vornehmen kann, entsprechen und die im Interesse ihrer Gesellschafter handeln. Das ist z. B. der Fall, wenn die ausl. Körperschaft eine Immobilie hält und diese den Gesellschaftern, z. B. als Ferienwohnung, unentgeltlich zur Nutzung überlässt. Zwar ist bei ausl. Gesellschaften eine private Sphäre denkbar, da § 8 Abs. 2 KStG für sie nicht gilt. Dennoch bedeutet Handeln im Rahmen ihrer Privatsphäre nicht zugleich, dass sie ohne steuerliche Konsequenzen im Interesse ihrer Gesellschafter handeln dürfen. Die Privatsphäre der Gesellschaft ist nicht identisch mit der Sphäre der Gesellschafter. Daher muss das Handeln im Interesse der Gesellschafter bei der Körperschaft selbst nach ausl. Recht zwar nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen, die Vorteilszuwendung an den Gesellschafter löst aber einen Zufluss nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus und ist daher bei ihm als verdeckte Gewinnausschüttung zu erfassen.[1] Wie die ausl. Körperschaft im Ausland steuerlich behandelt wird, ob also auch bei ihr eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, ist daher für die Besteuerung der Gesellschafter nach inl. Steuerrecht ohne Bedeutung. Ob Deutschland für diese Gewinnausschüttung ein Besteuerungsrecht hat, richtet sich nach dem jeweiligen DBA.[2] In Betracht kommt der Tatbestand einer Ausschüttung aus sonstigen Gesellschaftsrechten, die nach dem Steuerrecht desjenigen Staats, in dem die ausschüttende Körperschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien gleichgestellt ist. Das ist der Fall, wenn der ausl. Staat ebenfalls den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung kennt. Ob er ihn in dem zu beurteilenden Fall angewendet hat, ist dagegen ohne Bedeutung. Ohne Bedeutung soll es auch sein, ob der ausl. Staat auch die Rechtsfigur der "verhinderten Vermögensmehrung" kennt und anwendet. Das Bestehen des Tatbestands der verdeckten Gewinnausschüttung soll für das Besteuerungsrecht nach Art. 10 OECD-MA ausreichen.[3] Folge ist ein deutsches Besteuerungsrecht unter Anrechnung einer etwaigen ausl. Steuer. Kann die unentgeltliche Nutzung danach nicht als Dividende eingeordnet werden, ergibt sich das Besteuerungsrecht aus Art. 21 OECD-MA. Danach hat der Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters das Besteuerungsrecht, allerdings ohne Anrechnung einer ausl. Steuer. Im Ergebnis unterliegt die verdeckte Gewinnausschüttung in jedem Fall der deutschen Besteuerung bei den im Inland ansässigen Gesellschaftern, wobei je nach Lage des Falls eine etwaige ausl. Steuer anrechenbar ist oder nicht.
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