Werden im Rahmen der freiberuflichen Tätigkeit von Personengesellschaften Aktivitäten ausgeübt, die als gewerbliche Einkünfte anzusehen sind, führt diese Tätigkeit dazu, dass die gesamte Betätigung als gewerbliche Tätigkeit eingestuft wird (Abfärbetheorie). Dabei ist es unerheblich, ob die gewerbliche Tätigkeit für sich betrachtet überhaupt der Gewerbesteuer unterliegt. Nach den Hinweisen zur EStR greift bei einem Anteil von 1,25 % gewerblicher Tätigkeit die umqualifizierende Wirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht ein.[1] Diese Grenze ist durch aktuelle Rechtsprechung überholt. Die Rechtsprechung sieht zwischenzeitlich einen Prozentsatz von 3 % und einen absoluten Betrag von 24.500 EUR als Geringfügigkeitsgrenze an.[2]

 
Praxis-Tipp

Für gewerbliche Tätigkeiten eine eigene Gesellschaft gründen

Im Hinblick auf die geringe Grenze und der eintretenden Gewerbesteuerbelastung sollte in der Praxis jede Tätigkeit vermieden werden, die ggf. als gewerbliche Tätigkeit angesehen werden kann.

Sollte es jedoch unvermeidbar sein, dass neben der rein freiberuflichen Tätigkeit Aktivitäten mit gewerblichem Charakter ausgeübt werden, sollte eine weitere Gesellschaft gegründet werden, die sich auf den gewerblichen Bereich beschränkt. In dieser beteiligungsidentischen Gesellschaft dürfte kein Steuerumgehungstatbestand zu sehen sein. Eine Belastung mit Gewerbesteuer erfolgt dann nur auf den abgegrenzten gewerblichen Teil der Einkünfte.

Die Trennung der erzielten Einkünfte wurde auch von der Finanzverwaltung für folgende Fälle bereits zugelassen[3]:

  • Gewerbliche Medikamentenverkäufe im Rahmen einer tierärztlichen Gemeinschaftspraxis;
  • Verkauf von Kontaktlinsen und Zubehör im Rahmen einer augenärztlichen Gemeinschaftspraxis.

Eine Trennbarkeit wurde aber in den Fällen der integrierten Versorgung nach §§ 140a ff. SGB V abgelehnt. Hier werden zwischen dem Arzt und der Krankenkasse Verträge abgeschlossen, nach denen die Krankenkasse dem Arzt für die Behandlung der Patienten Fallpauschalen zahlt, die sowohl die medizinische Betreuung als auch die Abgabe von Arzneien und Hilfsmitteln abdeckt. Dabei wird die von der Rechtsprechung festgelegte Grenze regelmäßig überschritten.[4]

Für die Anerkennung der Gestaltung ist neben der gesellschaftsrechtlichen Trennung bei Personengesellschaften auch eine wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Trennung erforderlich. Hierzu gehören u. a. die Führung getrennter Bücher, die Einrichtung besonderer Bank- und Kassenkonten und die Verwendung eigener Rechnungsformulare. Die Warenvorräte des gewerblichen Bereichs sind getrennt vom Praxismaterial aufzubewahren. Soweit bestimmte Wirtschaftsgüter, z. B. Einrichtungsgegenstände, Telefon, Räumlichkeiten, sowohl der freiberuflichen Praxis als auch dem gewerblichen Bereich der Tätigkeit dienen und die Kosten dafür nicht nach dem Verursacherprinzip zurechenbar sind, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Aufteilung im Verhältnis der Umsätze oder einem entsprechenden Schlüssel und eine gegenseitige Erstattung erfolgt.

Eine weitere Möglichkeit zur Trennung der gewerblichen und freiberuflichen Tätigkeit ist die Übertragung der gewerblichen Geschäfte auf eine hierfür gegründete Kapitalgesellschaft. Diese Lösung ist vor allem dann empfehlenswert, wenn die freiberufliche und die gewerbliche Tätigkeit so eng miteinander verbunden sind, dass eine Aufteilung in 2 Personengesellschaften nicht möglich ist.

 
Praxis-Beispiel

Tätigkeit einer Architektengemeinschaft im Immobilienbau und -vertrieb

Eine Architektengemeinschaft ist neben der reinen Architektentätigkeit auch im Immobilienbau und im Immobilienvertrieb tätig.

[3] BMF, Schreiben v. 14.5.1997, IV B – S 2264 – 23/97, BStBl 1997 I S. 566.

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