Rz. 132

Mit der Modernisierung des GmbH-Rechts und den damit einhergehenden Änderungen der InsO durch das MoMiG[124] ist das Eigenkapitalersatzrecht grundlegend reformiert und sind die §§ 32a, 32b GmbHG a.F. gestrichen worden. Für gesellschafterbesicherte Drittdarlehen und die Anmeldung der Gesellschaftersicherheit zur Insolvenztabelle, die bis dorthin in § 32a Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. geregelt war, ist an deren Stelle § 44a InsO getreten.[125]

 

Rz. 133

§ 44a InsO soll in Abweichung des Prinzips der Doppelberücksichtigung (§ 43 InsO) für gesellschafterbesicherte Drittdarlehen das auch in § 52 InsO niedergelegte Ausfallprinzip zur Geltung bringen.

 

Rz. 134

§ 44a InsO ist dabei insoweit missverständlich formuliert, als dass ein Dritt-Darlehensgeber kein Nachranggläubiger i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sein kann; diese Vorschrift erfasst nur Gesellschafter und wirtschaftlich wie Gesellschafter zu behandelnde (nahestehende) Dritte. I.R.d. § 44a InsO fällt in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO lediglich der Regressanspruch des das Darlehen besichernden Gesellschafters.[126] Hat also z.B. die Hausbank der Gesellschaft ein Darlehen gewährt und hat der Gesellschafter hierfür der Hausbank – wie nicht selten üblich – eine Sicherheit z.B. in Gestalt einer persönlichen Bürgschaft, einer Sicherungsgrundschuld auf Privateigentum etc. gewährt, so ist die Bank nach § 44a InsO am Verteilungsverfahren nicht zu beteiligen, solange sie nicht ihren (anteiligen) Ausfall aus der Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit nachweist.[127]

 

Rz. 135

Bei § 44a InsO handelt es sich daher um eine reine Verfahrensvorschrift ohne unmittelbare materiell-rechtliche Wirkung.[128] Eine von dem Gesellschafter besicherten Darlehensgeber zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung kann daher vom Insolvenzverwalter allenfalls für den Ausfall festgestellt werden. Auf den Bestand der Forderung nimmt § 44a InsO materiell-rechtlich jedoch keinen Einfluss. § 44a InsO wirkt dementsprechend erst auf Ebene der Verteilung/Ausschüttung und führt zur Anwendung des § 190 InsO.[129]

 

Rz. 136

Die eigentlichen Streitfragen und wesentlichen Probleme im Zusammenhang mit § 44a InsO entstehen dann, wenn neben dem Gesellschafter – wie häufig anzutreffen – auch die Gesellschaft dem Darlehensgeber Sicherheit gewährt hat, also z.B. die Hausbank des Unternehmens nicht nur durch die Gesellschafter, sondern auch durch das Unternehmen selbst besichert ist, z.B. mit konkurrierenden Grundschulden.

 

Rz. 137

Nach der alten Rechtslage vor Einführung des MoMiG zum 1.11.2008 gewährte die überwiegende Ansicht dem Drittgläubiger ein Wahlrecht, ob er die Sicherheit der Gesellschaft oder des Gesellschafters verwerten wollte. Übte der Darlehensgeber sein Wahlrecht jedoch dahin gehend aus, dass er die Gesellschaftssicherheit in Anspruch nahm, stand dem Insolvenzverwalter ein Regressanspruch gegen den Gesellschafter aus §§ 30, 31, 32b GmbHG a.F. analog zu. Wirtschaftlich stellte sich daher allein die Frage, wer den Anspruch gegen den Gesellschafter geltend machen und die damit verbundenen Prozessrisiken tragen musste: der Darlehensgeber oder der Insolvenzverwalter.[130]

 

Rz. 138

Ein solches Wahlrecht wird auch nach Inkrafttreten des MoMiG dem Darlehensgeber überwiegend zugestanden,[131] u.a. mit dem Argument, dass der Gesetzgeber in Kenntnis des Problems der Doppelbesicherung § 44a InsO nicht auf diese Konstellation ausgedehnt habe.[132] Darüber hinaus wird eingewandt, dass die Verfahrensvorschrift des § 44a InsO nicht die materiell-rechtliche Wirkung haben könne, dingliche Rechte, die dem Drittkreditgeber im Sicherungsfall die Verwertung von Massegegenständen einräumen, zu beschränken oder aufzuheben. Ein solches Ergebnis sei mit den Grundprinzipien des Sachenrechts unvereinbar.[133]

 

Rz. 139

Die Vertreter der Gegenansicht, die eine entsprechende Anwendung des § 44a InsO auf den Fall der Doppelbesicherung befürworten, begründen dies insb. damit, dass infolge des Wegfalls des im alten Recht bekannten Freistellungsanspruchs aus §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog der Gesellschafter bei Inanspruchnahme der Gesellschaftssicherheit durch den Gläubiger frei würde, obwohl in § 44a InsO die deutliche Wertung zum Ausdruck komme, dass es letztlich der Gesellschafter ist, der wirtschaftlich belastet werden soll.[134]

 

Rz. 140

Die Vertreter der überwiegenden, dem Gläubiger ein Wahlrecht einräumenden Ansicht lassen dieses Argument nicht unberücksichtigt und gewähren der Gesellschaft, respektive dem Insolvenzverwalter bei Inanspruchnahme der Gesellschaftssicherheit einen Regressanspruch gegen den Gesellschafter entsprechend §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschriften kommt nicht in Betracht, da es sich bei der Verwertung der Gesellschaftssicherheit um eine Rechtshandlung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens handelt, auf welche nach dem eindeutigen Wortlaut des §§ 129 Abs. 1, 135 InsO gerade nicht anwendbar ist.

Aus diesem Grunde hat das OLG Hamm[135] einem solch...

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