Zweckgesellschaften (Rechnu... / 2.2.2 Der Chancen-Risiken-Ansatz
 

Rz. 20

Da das bisherige Control-Konzept durch das BilMoG nur eine redaktionelle Änderung erfuhr, wird es i. d. R. auch weiterhin nicht zur Qualifikation einer Zweckgesellschaft als Tochterunternehmen führen. Einen Sonderfall für Zweckgesellschaften bildet deshalb die wirtschaftliche Betrachtungsweise des Chancen-Risiken-Ansatzes in § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB. Sofern dessen Kriterien erfüllt sind, besteht daher die unwiderlegbare Vermutung, dass eine Beherrschungsmöglichkeit vorliegt, woraus sich eine Pflicht zur Konsolidierung der Zweckgesellschaft für den Initiator ableitet. Diese Neuerung basiert darauf, dass der Initiator gegenüber der Zweckgesellschaft i. d. R. keinen rechtlich durchsetzbaren Beherrschungsanspruch haben wird, da die Stimmrechtsmehrheit dem Investor zusteht. Dennoch trägt der Initiator aus wirtschaftlicher Sicht die Mehrheit der aus der Zweckgesellschaft entstehenden Chancen und Risiken.

 

Rz. 21

Chancen bestehen für den Initiator bspw. durch Kapitalzuflüsse (Gewinnansprüche, Anteile am Liquidationserfolg, Zufluss von Gebühren), durch Kostenreduktion aufgrund verbesserter Refinanzierungskonditionen oder durch die Verwertungsmöglichkeiten der von der Zweckgesellschaft erzielten Forschungs- und Entwicklungsleistungen. Risiken hingegen resultieren insb. aus der Verwertung des Vermögens der Zweckgesellschaft, wenn der Initiator faktisch das Risiko trägt, da für ihn die Gefahr der Abweichung von erwarteten Zahlungsströmen besteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Risikoübertragung aufgrund der insg. geringen Kapitalbeteiligung i. d. R. auf indirektem Weg erfolgt, wie bspw. durch die Gewährung von Garantien für den Kapitaleinsatz der formalen Eigenkapitalgeber und für die Werthaltigkeit des Vermögens oder durch Refinanzierungs- bzw. Liquiditätsausstattungszusagen, bei denen aufgrund fehlender anderer Mittel der Zweckgesellschaft die wesentlichen Risiken auf den Initiator übertragen werden.

 

Rz. 22

Grundsätzlich wird unterstellt, dass rational handelnde Parteien eine symmetrische Verteilung der Chancen und Risiken anstreben werden, jedoch können insb. Informationsdefizite dazu führen, dass eine Partei nicht in dem Umfang die Risiken aus der Geschäftstätigkeit trägt, in dem sie die korrespondierenden Vorteile innehat und umgekehrt. Aus diesem Grund ergänzt die Gesetzesbegründung, dass bei ungleicher Verteilung von Chancen und Risiken Letztere das vorrangige Entscheidungskriterium darstellen.

 

Rz. 23

Im HGB wird der Begriff der Zweckgesellschaften durch das BilMoG ausgedehnt. Während § 290 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 HGB auf die Mehrheit der Chancen und Risiken eines "Unternehmens" abstellt und sich damit auf Wirtschaftseinheiten beschränkt, die "eigenständige Interessen kaufmännischer oder wirtschaftlicher Art mittels einer nach außen in Erscheinung tretenden Organisation verfolgen", erweitert Satz 2 den Anwendungsbereich auf sonstige juristische Personen und unselbstständige Sondervermögen des Privatrechts. Somit setzt das Vorliegen eines Mutter-Tochter-Verhältnisses im Rahmen der konsequenten Umsetzung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht länger notwendigerweise die Unternehmenseigenschaft von Ober- und Untergesellschaft voraus und verhindert die Umgehung der Konsolidierungspflicht durch die rechtliche Gestaltung von Einheiten, deren wesentliche Risiken beim Mutterunternehmen liegen.

 

Rz. 24

Einen Sonderfall stellen Zweckgesellschaften dar, die einen zellularen Aufbau bzw. sog. Silostrukturen aufweisen. In solchen Fällen wird eine Mehrzahl von Transaktionen von mehreren Initiatoren über eine gemeinsame Zweckgesellschaft durchgeführt, wobei die Transaktionen jedoch wirtschaftlich separiert werden und sich Chancen und Risiken fast ausschließlich auf die an der jeweiligen Transaktion Beteiligten auswirken. Da zudem innerhalb der Gesellschaft kein Chancen- und Risikoausgleich erfolgt, können diese "Zellen" als Sondervermögen interpretiert werden, die im Rahmen eines Treuhandverhältnisses von der Zweckgesellschaft gehalten werden und daher der Konsolidierungspflicht unterliegen. Zusätzlich kann hier bereits § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB (wirtschaftliches Eigentum) greifen, sodass eine Erfassung der Beteiligung an der Zweckgesellschaft im Einzelabschluss des Initiators erforderlich ist.

 

Rz. 25

Ausgenommen von der Konsolidierungspflicht sind gem. § 290 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 HGB Spezial-Sondervermögen i. S. v. § 2 Abs. 3 InvG, um zu verhindern, dass das alleinige Halten einer Beteiligung an einem Spezialfonds bereits die Pflicht zur Erstellung eines Konzernabschlusses bewirkt, wenn sonst kein Unterordnungsverhältnis zu einem anderen Unternehmen besteht. Die daraus erwachsenden Informationsnachteile sollen durch eine entsprechende Angabepflicht im Anhang gem. § 285 Satz 1 Nr. 26 HGB i. V. m. § 314 Abs. 1 Nr. 18 HGB kompensiert werden.

 

Rz. 26

Hinsichtlich der näheren Erläuterung von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezieht sich die Gesetzesbegründung zum BilMoG auf die internationalen Regelungen zu Zweckgesellschaften, die in SIC...

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