Mit Urteil vom 21.10.2015[1] hat der BFH entschieden, dass der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung der Lieferung eines Grundstücks (außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens) nach Maßgabe des § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG nur in dem dieser Grundstückslieferung zu Grunde liegenden notariell zu beurkundenden Vertrag erklärt werden kann und dass ein späterer Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung unwirksam ist, auch wenn er notariell beurkundet wird. Die Finanzverwaltung hat dieses Urteil restriktiv umgesetzt und verfügt, dass ein späterer Verzicht nicht in Betracht kommt.[2]
Vorsteuerrisiken ergeben sich dadurch insbesondere bei Grundstücksveräußerungen, wenn zunächst nicht auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet wurde. So z. B., wenn eine Grundstücksveräußerung erfolgt, die zunächst als Geschäftsveräußerung im Ganzen beurteilt wird, was sich später als unrichtig erweist. Es kommt auch gar nicht so selten vor, dass ein Grundstücksveräußerer "vorschnell" umsatzsteuerfrei veräußert und später von Vorsteuerberichtigungen nach § 15a UStG im Rahmen einer Betriebsprüfung bzw. Umsatzsteuer-Sonderprüfung überrascht wird. In all diesen Fällen wäre die Möglichkeit, rückwirkend zur Umsatzsteuerpflicht des Veräußerungsvorgangs zu optieren, natürlich äußerst hilfreich. Nach aktueller Verwaltungsauffassung besteht diese Möglichkeit allerdings nicht, weil die Option im ursprünglichen "Notarvertrag" ausgeübt werden muss.
Vorsorgliche Option ohne Bedingung formulieren
Bei Grundstücksveräußerungen, die von den Kaufvertragsparteien als Geschäftsveräußerung i. S. d. § 1 Abs. 1a UStG beurteilt werden, sollte bis auf Weiteres vorsorglich ein Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG ausgesprochen werden, sofern nicht auch eine umsatzsteuerfreie Veräußerung im Sinne der Parteien ist. Wegen Anwendung des § 13b Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. Abs. 5 UStG und somit mangels offenen Steuerausweises ist die vorsorgliche Option im Hinblick auf § 14c UStG unproblematisch. Allerdings muss die vorsorgliche Option im notariellen Kaufvertrag ausdrücklich "ohne Bedingung" ausformuliert werden, weil sie andernfalls von der Finanzverwaltung nicht ohne Weiteres anerkannt wird.[3] Bleibt es dann später bei der Beurteilung des Vorgangs als Geschäftsveräußerung auch aus Sicht der Finanzverwaltung, geht die Option schlichtweg "ins Leere".
Zur Rücknahme der Option ("Widerruf des Verzichts auf Steuerbefreiung") hat der BFH entschieden, dass diese solange möglich ist, wie die Steuerfestsetzung für das Jahr der Leistungserbringung noch anfechtbar oder noch nach § 164 AO änderbar ist.[4]
Danach ist § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG insoweit nicht einschlägig.
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