Der Rechtsnatur nach bildet die Vorgründungsgesellschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 705 ff. BGB, wenn ihr vereinbarter Zweck sich auf die GmbH-Gründung beschränkt. Betreiben die Gesellschafter aber bereits vor der Unterzeichnung des notariellen Vertrags ein Handelsgewerbe, gelten die Bestimmungen zur Offenen Handelsgesellschaft (§§ 105 ff. HGB). Sie kann unter ihrer Firma auch selbst klagen und verklagt werden.
Keine geschäftlichen Aktivitäten entfalten
Wegen der mit dem Betreiben eines Handelsgewerbes verbundenen Haftung sollten die Gründungsgesellschafter möglichst noch keine geschäftlichen Aktivitäten entfalten.
Vertreten wird die Vorgründungsgesellschaft durch alle Gesellschafter. Sobald die Geschäftstätigkeit nach außen aufgenommen wird, entsteht regelmäßig eine OHG. Dann ist jeder Gesellschafter allein zur Vertretung der Gesellschaft befugt. Handelt er, liegt ein unternehmensbezogenes Geschäft vor.
Bei der Vorgründungsgesellschaft ist jeder Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt. Es herrscht eine sog. Gesamtgeschäftsführung. Die Vorgründungsgesellschaft wird steuerlich nicht als Kapitalgesellschaft behandelt. Die Besteuerung erfolgt daher unabhängig von der späteren Eintragung der GmbH auf der Ebene der Gesellschafter. Sobald die Vorgründungsgesellschaft allerdings unternehmensbezogene Tätigkeiten verrichtet, ist sie selbst Steuersubjekt für die betriebsbezogenen Steuern. Sobald der Zweck durch Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags erreicht ist, endet die Vorgründungsgesellschaft.
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