Der allgemeine Maßstab, an dem sich ein Verrechnungspreis messen lassen muss, ist der Preis, der auch unter unabhängigen Dritten unter gleichen Umständen vereinbart worden wäre. Hierbei gilt der Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.[1]

Bei dem Fremdvergleich kann unterschieden werden zwischen einem konkreten Fremdvergleich und einem hypothetischen Fremdvergleich.

Bei einem konkreten oder tatsächlichen Fremdvergleich erfolgt ein Vergleich mit einem tatsächlich vergleichbaren Rechtsgeschäft zwischen Dritten.[2] Dies erfordert aber, dass alle maßgeblichen mit der Leistung oder Lieferung in einem Zusammenhang stehenden Umstände gleich oder zumindest so ähnlich sind, dass tatsächlich eine vergleichbare Situation gegeben ist. Insbesondere müssen freie Märkte vorhanden sein, die beteiligten Gesellschaften die gleiche Funktion erfüllen, vergleichbare Marktstufen gegeben sowie die Leistung bzw. Lieferung vergleichbar sein.[3]

Beim konkreten Fremdvergleich wird nach der Art der Vergleichswerte üblicherweise differenziert in uneingeschränkt vergleichbare Werte und eingeschränkt vergleichbare Werte. Diese beiden Arten des konkreten Fremdvergleichs sind nicht im Gesetz genannt. Rückgriff kann auf die Verwaltungsgrundsätze-Verfahren genommen werden.[4] Hiernach liegen uneingeschränkt vergleichbare Werte vor, wenn die Geschäftsbeziehungen identisch sind, Unterschiede in den Geschäftsbedingungen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Preisgestaltung haben und Unterschiede in den Geschäftsbedingungen durch Anpassungen hinreichend beseitigt werden können.

Es ist ersichtlich, dass dies in der Praxis schwerlich der Fall sein wird, sodass im Regelfall von eingeschränkt vergleichbaren Werten auszugehen ist. Dies scheint auch der Gesetzgeber letztlich so zu sehen, denn ansonsten hätte er nicht die Rechtsprechung des BFH[5] zur Einengung der Bandbreite in § 1 Abs. 3a AStG gesetzlich normiert.

Durch die Neufassung des § 1 AStG wurde zudem die generelle Vorgehensweise bei der Ermittlung des Fremdvergleichspreises unter Ausrichtung an der OECD-Verrechnungspreisrichtlinie weitergehend normiert.[6] Hiernach ist nach § 1 Abs. 3 Satz 1 bis 4 AStG zunächst für die jeweilige Geschäftsbeziehung in vollem Umfang eine Funktions- und Risikoanalyse vorzunehmen, sodann ist anhand dieser Analyse die am besten geeignete Verrechnungspreismethode zu ermitteln und anzuwenden (§ 1 Abs. 3 Satz 5 bis 7 AStG).

Bei einem hypothetischen Fremdvergleich besteht kein vergleichbares Geschäft (§ 1 Abs. 3 Satz 7 AStG). Stattdessen wird gefragt, wie sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter in dieser Situation verhalten hätte. Hierbei besteht ein recht weiter Ermessensspielraum.[7]

[1] So bereits BFH v. 16.3.1967, I 261/63, BStBl III 1967, S. 626; BMF, Schreiben v. 6.6.2023, IV B 5 – S 1341/19/10017:003, BStBl I 2023, S. 1093 Tz. 3.1.
[3] BMF, Schreiben v. 6.6.2023, IV B 5 – S 1341/19/10017:003, BStBl I 2023, S. 1094 Tz. 3.18 ff.
[6] Jacobsen, Das AStG nach dem ATAD-Umsetzungsgesetz, DStZ 2021, S. 745.
[7] BMF, Schreiben v. 23.6.2023, IV B 5 – S 1341/19/10017:003, BStBl I 2023, S. 1094 Tz. 3.12 f.

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