Steuerhinterziehung: Steuerliche Beurteilung/Gestaltung / 5.1 Rückkauf- oder Verkaufsgarantien

Insbesondere bei der Vermarktung von Immobilien – vor allem unter Inanspruchnahme von Anlaufverlusten oder erhöhten Absetzungen/Sonderabschreibungen – wurde und wird von vielen Initiatoren als weiteres Marketinginstrument angeboten, dass der Anleger berechtigt ist – vor allem nach Beendigung der prospektierten Verlustphase –, die Immobilie zu einer festgelegten Kaufpreisfindung an den Initiator oder einen von ihm benannten Dritten (dazu sogleich) zurückzuverkaufen, sog. Rückkauf- oder Verkaufsgarantien. Hiervon wurde insbesondere von potenten Initiatoren Gebrauch gemacht, um den Anlegern das negative Marketing-Image "Immobilien machen immobil" und die damit verbundenen Ängste zu nehmen und ihnen eine planbare Rückgabe der Liquidität zu festgelegten Konditionen zu ermöglichen. Darüber hinaus konnte der Anleger damit geködert werden, dass er die Anlaufverluste durch Damnum, Inanspruchnahme von erhöhten Absetzungen, Sonderabschreibungen, Probleme bei der Erstvermietung etc. möglicherweise endgültig behalten kann und in jedem Falle ein lukratives Geschäft (insbesondere nach Steuern) macht.

Diese Rückkauf- oder Verkaufsgarantien waren der Finanzverwaltung schon von je her ein Dorn im Auge und man hatte – falls der Sachverhalt überhaupt aufgespürt wurde – dann mit dem Argument der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht (Liebhaberei) gekontert. Nach der Rechtsprechung besteht ein Indiz für eine fehlende Einkunftserzielungsabsicht des Beteiligten, wenn

• einer der Initiatoren dem Anleger verspricht, das Mietobjekt innerhalb einer bestimmten Frist, in der planmäßig nur ein Werbungskostenüberschuss erwirtschaftet werden kann, zu einem Kaufpreis, der in etwa den Gesamtkosten entspricht oder sie sogar übersteigt, zurückzukaufen (Rückkaufgarantie) oder
• einer der Initiatoren dem Anleger verspricht, den Weiterverkauf der Immobilie zu entsprechenden Bedingungen zu vermitteln und etwaige Mindererlöse auszugleichen (Verkaufsgarantie).^[1]
• Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der Garantien, z. B. fehlende notarielle Beurkundung, kommt es nicht an, weil auch unwirksame Angebote dieser Art einen Anreiz für einen kurzfristigen Verkauf bieten.

Voraussetzung für die Indizwirkung des Rückkaufangebots oder der Verkaufsgarantie ist, dass

• diese auf Wunsch des Anlegers abgegeben wurde,
• diese für die Beteiligungsentscheidung bedeutsam war, was z. B. aus Verhandlungen über die Absicherung und Beurkundung des Angebots zu folgern ist oder
• aus den Gesamtumständen, insbesondere aus der Gestaltung der Verträge des Bauherrenmodells, zu folgern ist, der Anleger habe bei seiner Beteiligung an dem Bauherrenmodell mindestens mit der Möglichkeit gerechnet, von dem Angebot Gebrauch zu machen.

Das Finanzamt muss im Zweifel darlegen und beweisen, dass der Anleger das Angebot bzw. die Garantie bei Abschluss der Verträge gekannt hat.^[2]

Die Kenntnis eines Dritten, z. B. des Vertriebsvermittlers, genügt nicht. Ob die Kenntnis eines Vertreters des Anlegers bei Abschluss der Verträge genügt, ließ der BFH offen.

Beteiligen sich Anleger an einem mit hohen Verlustzuweisungsquoten werbenden geschlossenen Immobilienfonds, bei dem vorgesehen ist, dass – bei mehrheitlicher Zustimmung der Anleger – von dem Recht, die Anteile an die ursprünglichen Gründungsgesellschafter zu übertragen, Gebrauch gemacht wird, und steht fest, dass nach der Konzeption des Fonds bis zum Zeitpunkt der möglichen Ausübung des Verkaufsrechts ausschließlich Werbungskostenüberschüsse erzielt werden können, ist die Vermutung gerechtfertigt, dass es den Anlegern vorrangig auf die Mitnahme von Steuervorteilen ankommt und dabei die Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der Anleger fehlt.^[3]

Die Rechtsprechung differenziert jedoch: Unschädlich ist das Rückkaufsangebot, wenn die Immobilienerwerber davon nur Gebrauch gemacht hätten, wenn sie die mit dem Objekt verbundenen Belastungen nicht mehr tragen konnten, weil sich die äußeren Umstände veränderten (Kriterium der "veränderten äußeren Umstände mit Bedingungen, durch die der Steuerpflichtige gezwungen wird, sich von der zuvor erworbenen Wohnung zu trennen").^[4]

In dem vom BFH entschiedenen Fall war den Steuerpflichtigen das Rückkaufangebot erst später, anlässlich des Erwerbs einer zweiten Wohnung, unterbreitet worden. Die Steuerpflichtigen hatten vorgetragen, in den kommenden Jahren aus ganz konkreten Gründen mit einer Minderung des Gewinns aus ihrem Geschäft bzw. sogar mit Umsatzeinbrüchen zu rechnen. Außerdem hatten die Steuerpflichtigen die Wohnung 12 Jahre nach dem Erwerb noch im Besitz.

Wurde das Rückkaufangebot als unentgeltliche Platzierungshilfe für ein weiteres Objekt erst 1 Jahr nach dem Beitritt zur Bauherrengemeinschaft abgegeben, machte der Steuerpflichtige von dem Angebot keinen Gebrauch und sprechen weitere Indizien für eine langfristige Vermietungsabsicht, so schließt das Rückkaufangebot die Einkunftserzielungsabsicht nicht aus.^[5]

Die sich aus einem befristeten Angebot auf Rückübertragung von Gesellschaftsanteilen (Rückkaufgarantie) ergebende...