Hierunter fallen insbesondere freiberufliche Mitunternehmerschaften, bei denen ein Partner bzw. Gesellschafter persönlich nicht die Voraussetzungen für freiberufliche Einkünfte erfüllt, also ein sog. Berufsfremder ist.
In der Praxis droht dies immer, wenn bei Gesellschaftsgründung oder bei Neuaufnahme eines Gesellschafters die persönliche Berufsqualifikation nicht auch in steuerrechtlicher Hinsicht ausreichend geprüft wird. Bei einer Erbfolge kann dies besonders negativ sein, sollte der Gesellschaftsvertrag eine zwingende Aufnahme des Gesamtrechtsnachfolgers vorsehen.
Die Folge ist vergleichbar mit der Abfärbewirkung, auch wenn sie in diesem Bereich als Infektionstheorie bezeichnet wird. Durch eine berufsfremde Person tritt eine Infizierung ein, wodurch alle zusammengeschlossenen Personen Einkünfte aus einer gewerblichen Tätigkeit erzielen.[1]
Unschädliche Geringfügigkeit
Auch hierzu gilt, dass die Beteiligung eines Berufsfremden an einer sonst nur aus Freiberuflern zusammengesetzten Personengesellschaft unschädlich ist, wenn diese nur einen geringen Umfang aufweist. Dann unterbleibt die Infektionswirkung und es kommt nicht zur Umqualifizierung der Einkünfte in solche aus Gewerbebetrieb. Diese Ausnahme hat der BFH bei einem Beteiligungsumfang mit 3,35 % noch bejaht.[2]
Andererseits hat der BFH im selben Urteil entschieden, dass bereits eine nur mittelbare Beteiligung eines Berufsfremden an einer freiberuflichen Personengesellschaft schädlich ist. Gleiches gilt für die Beteiligung einer Freiberufler-Kapitalgesellschaft[3] als Gesellschafter. Damit muss beachtet werden, dass nicht nur die direkt beteiligten Gesellschafter die Voraussetzungen eines Freiberuflers erfüllen, sondern auch alle ggf. über eine weitere Gesellschaft nur indirekt beteiligten Personen.
Zudem kann auch eine Gewerblichkeit durch das Vorliegen der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung eine Infektion auslösen. Dies ist besonders ärgerlich, wenn das Vorliegen der Betriebsaufspaltung zunächst nicht erkannt wurde, so wie dies im Urteilsfall des BFH[4] war: Die Inhaber einer freiberuflichen Zahnarztpraxis vermieteten im Betriebsgebäude Laborräume an eine GmbH, deren Gesellschafter die Zahnärzte waren. Damit lagen die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung vor, mit der Folge, dass die Gemeinschaftspraxis insoweit gewerbliche Einkünfte erzielte, welche die originär freiberuflichen Einkünfte infizierte.
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