Die zentrale Bestimmung für die Frage des anzuwendenden Rechts ist § 264a HGB.
Hiernach finden die ergänzenden Regelungen über den Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften Anwendung auf solche OHGs und KGs, bei denen
- nicht wenigstens eine natürliche Person oder eine OHG, KG oder eine andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als Gesellschafter persönlich haftender Gesellschafter ist oder
- sich die Verbindung der Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.[1]
Es ist also für einen Ausschluss der Regelung über Kapitalgesellschaften erforderlich, dass zumindest mittelbar eine natürliche Person voll haftet. Da in der Zwischenzeit durch die Rechtsprechung des BGH geklärt ist, dass auch eine GbR Gesellschafter einer KG sein kann,[2] ist auch die Zwischenschaltung einer GbR möglich.
Das Gesetz trifft keine Aussage dazu, zu welchem Zeitpunkt die persönliche Haftung einer natürlichen Person gegeben sein muss. Da der maßgebliche Zeitpunkt jedoch stets das Ende des Geschäftsjahres ist, ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen.[3] Wirksam wird der Eintritt des persönlich Haftenden bereits mit dem Vertragsschluss; der Eintragung in das Handelsregister kommt nur deklaratorische Wirkung zu. Dies bedeutet aber auch, dass etwa ein Gesellschafter unmittelbar nach dem Stichtag wieder austreten kann, ohne dass dies nach h. M. zu einer zwingenden Anwendung der ergänzenden Bestimmung führt.[4] Diese Auffassung ist als zutreffend anzusehen, da eine Nachhaftung von ausgeschiedenen Gesellschaftern gesetzlich in den §§ 130, 160 f. HGB normiert ist.[5]
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