Nicht nur ein fehlendes leitendes und eigenverantwortliches Tätigwerden des Freiberuflers kann zur Umqualifikation der Einkünfte in solche aus Gewerbebetrieb führen. Dazu kommt es auch, wenn berufsfremde Personen als Partner in die PartG aufgenommen werden; dies ist in der Praxis vor allem im Rahmen einer Erbfolge immer mal wieder der Fall. Ebenfalls schädlich wäre eine nur kapitalmäßige Beteiligung an der PartG.
Doch nicht nur ein einzelner "schädlicher" Partner kann zum Problem werden, auch einzelne Tätigkeiten der PartG können sich negativ auswirken. Übt die PartG neben den freiberuflichen Tätigkeiten auch noch eine gewerbliche Tätigkeit aus, färbt diese auf die gesamte Tätigkeit ab – die sog. Abfärbetheorie.
All diese Varianten wären schädlich, da dadurch jeweils der gesamte Gewinn der PartG zu Einkünften aus Gewerbebetrieb umqualifiziert werden müsste.[1] Dies bedeutet dann insbesondere auch eine Gewerbesteuerpflicht für diese Einkünfte.
Praxis-Tipp
Mögliche Ausweichgestaltung
Eine Gewerblichkeit kann meist durch rechtzeitige Gestaltungen vermieden werden. Unschädlich ist, wenn z. B. ein Partner seine gewerbliche Aktivität getrennt und auf eigene Rechnung außerhalb der PartG ausübt. Zulässig ist es auch, dass 2 Gesellschaften gegründet werden, eine PartG für die freiberufliche Tätigkeit und eine GbR für die gewerbliche Aktivität.
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