2.1 Selbstständige Arbeit
Eine PartG erzielt grundsätzlich nur Einkünfte aus einer freiberuflichen Tätigkeit i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar wird eine Partnerschaft steuerlich regelmäßig eine Mitunternehmerschaft darstellen.[1] Das ändert aber nichts an der Qualifikation der Einkünfte.
Dies setzt jedoch voraus, dass die PartG auch nur aus Angehörigen freier Berufe i. S. d. EStG besteht. Zudem ist die Kernvoraussetzung zu beachten, die sog. Höchstpersönlichkeit der Einkunftserzielung. Das heißt, jeder Partner muss aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig sein. Es ist allerdings unschädlich, wenn dabei fachlich vorgebildete Arbeitskräfte mithelfen[2]; dadurch geht die erforderliche Personenbezogenheit der erbrachten Leistung nicht verloren.
Leitend und eigenverantwortlich
Besonders bei größeren Zusammenschlüssen mit einer recht hohen Anzahl an Mitarbeitern kann es an der Höchstpersönlichkeit fehlen. Der BFH hat dies für eine Praxis von Laborärzten mit sehr vielen Mitarbeitern entschieden[3] und die Partnerschaft als gewerblich eingestuft.
Doch in einer neueren Entscheidung stellt der BFH[4] klar, dass selbst eine Mehrzahl beschäftigter qualifizierter Personen nicht zur Gewerblichkeit eines Insolvenzverwalters führt, solange dieser selbst über das "Ob" der einzelnen Tätigkeiten entscheidet. Eine Planung, Überwachung und die Kompetenz zur Entscheidung in Zweifelsfällen genügt für den erforderlichen "Stempel der Persönlichkeit". Dabei spielen neben den Verhältnissen des Einzelfalls auch die Besonderheiten des jeweiligen Berufs eine Rolle.
2.2 Gewerblichkeit
Nicht nur ein fehlendes leitendes und eigenverantwortliches Tätigwerden des Freiberuflers kann zur Umqualifikation der Einkünfte in solche aus Gewerbebetrieb führen. Dazu kommt es auch, wenn berufsfremde Personen als Partner in die PartG aufgenommen werden; dies ist in der Praxis vor allem im Rahmen einer Erbfolge immer mal wieder der Fall. Ebenfalls schädlich wäre eine nur kapitalmäßige Beteiligung an der PartG.
Doch nicht nur ein einzelner "schädlicher" Partner kann zum Problem werden, auch einzelne Tätigkeiten der PartG können sich negativ auswirken. Übt die PartG neben den freiberuflichen Tätigkeiten auch noch eine gewerbliche Tätigkeit aus, färbt diese auf die gesamte Tätigkeit ab – die sog. Abfärbetheorie.
All diese Varianten wären schädlich, da dadurch jeweils der gesamte Gewinn der PartG zu Einkünften aus Gewerbebetrieb umqualifiziert werden müsste.[1] Dies bedeutet dann insbesondere auch eine Gewerbesteuerpflicht für diese Einkünfte.
Praxis-Tipp
Mögliche Ausweichgestaltung
Eine Gewerblichkeit kann meist durch rechtzeitige Gestaltungen vermieden werden. Unschädlich ist, wenn z. B. ein Partner seine gewerbliche Aktivität getrennt und auf eigene Rechnung außerhalb der PartG ausübt. Zulässig ist es auch, dass 2 Gesellschaften gegründet werden, eine PartG für die freiberufliche Tätigkeit und eine GbR für die gewerbliche Aktivität.
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