Die seit 2008 geltende Regelung in § 8c KStG umfasst als alleiniges Kriterium nur noch den Anteilseignerwechsel: Werden mehr als 50 % der Anteile an einer Körperschaft übertragen, geht der Verlustabzug vollständig unter.
Quotaler Verlustuntergang war verfassungswidrig
In § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG a. F. war zunächst eine weitere Variante geregelt – der sog. quotale Verlustuntergang. Wurden mehr als 25 %, jedoch maximal 50 % der Anteile übertragen, entfiel der Verlustabzug in Höhe der prozentualen Anteilsübertragung.
Gegen diese Regelung bestanden von Beginn an verfassungsrechtliche Bedenken. Zu Recht – denn das Bundesverfassungsgericht hat die Regelung zum anteiligen Verlustuntergang bei einem schädlichen Beteiligungserwerb nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG a. F. für verfassungswidrig erklärt.[1] Der Gesetzgeber hat daraufhin mit dem JStG 2018 diese Regelung rückwirkend und ersatzlos aufgehoben. Damit haben Anteilsübertragungen bis 50 % seit 2008 keinen negativen Einfluss mehr auf den Verlustabzug.
Zu beachten ist jedoch, dass für den Untergang eines Verlustabzugs ein 5-jähriger Betrachtungszeitraum gilt. Dieser beginnt mit dem 1. Erwerb (frühestens ab 1.1.2008) und dauert 5 Zeitjahre an. Erfolgte z. B. am 15.5.2015 ein Anteilserwerb i. H. v. 30 % und am 30.4.2020 ein weiterer Anteilserwerb i. H. v. 25 %, liegt zwar jeder Erwerb unter 50 %. Es werden jedoch beide Erwerbe zusammengezählt, mit der Folge, dass ein vorhandener Verlustabzug im Jahr 2020 vollständig verloren geht.
Allerdings werden nur Erwerbe durch einen Erwerber bzw. Erwerberkreis zusammengefasst. Eine Anteilsübertragung an nicht zusammenwirkende Käufer mit jeweils nicht mehr als 50 % Anteil ist damit unerheblich. Auch eine Übertragung durch Erbfall, Erbauseinandersetzung bzw. vorweggenommene Erbfolge ist unschädlich.
Verfassungsrechtliche Bedenken
Auch zu der noch verbliebenen Verlustabzugsbeschränkung des § 8c KStG bei einer Anteilsübertragung von mehr als 50 % bestehen verfassungsrechtliche Zweifel. So hat das FG Hamburg diese Rechtsfrage dem BVerfG vorgelegt.[2]
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