Wird das Besteuerungsrecht hinsichtlich des Gewinns aus der Nutzung eines Wirtschaftsguts ausgeschlossen oder beschränkt, gilt dies als Nutzungsentnahme. Es erfolgt keine Realisierung der stillen Reserven, sondern der Ansatz der fremdüblichen Nutzungsvergütung.
Eine derartige Nutzung eines Wirtschaftsguts, das der inländischen Betriebsstätte zuzuordnen ist, aber von der ausländischen Betriebsstätte genutzt wird, liegt z. B. vor bei
- zeitlich befristeter Überlassung eines Wirtschaftsguts (Miete),
- Mitbenutzung des Wirtschaftsguts durch die Betriebsstätte,
- Fälle, in denen fremde Dritte einen Lizenzvertrag vereinbaren würden.
Kosten- und Ertragsaufteilung
Die Betriebsstättenverwaltungsgrundsätze sehen in diesen Fällen eine reine Kosten- und Ertragsaufteilung vor.[1] Nach der gesetzlichen Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG besteht hierfür im nationalen Recht keine Rechtsgrundlage.
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die nationalen Entstrickungsregelungen insoweit nicht gegen die (bisherigen) OECD-Grundsätze verstoßen. Nach Rz. 17.4 des OECD-Musterkommentars sind bei der Mitbenutzung immaterieller Wirtschaftsgüter die Regelungen für Beziehungen zwischen nahe stehenden Unternehmen, z. B. für die Zahlung von Lizenzgebühren, nicht auf die Betriebsstättenbesteuerung übertragbar. Insoweit ist unklar, ob eine bewusste und eindeutige Überlagerung des DBA (treaty override) beabsichtigt war.[2] Diese Frage wird aber nur übergangshalber von Bedeutung sein, da sich die OECD mit dem AOA-Grundsatz bewusst von der bisherigen Beurteilung getrennt hat und § 1 Abs. 3 AStG 2013 insoweit eine Überlagerung enthält (s. u.).
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