Durch die Notwendigkeit des Vorliegens einer Betriebsstätte für ein Besteuerungsrecht des ausländischen Staats nach § 7 Abs. 1 OECD-MA sind vorab die Fragen der Betriebsstättenbegründung nach Art. 5 OECD-MA zu prüfen.
Art. 5 OECD unterscheidet zwischen der
- sachlichen Betriebsstättenbegründung durch feste Geschäftseinrichtung nach den Abs. 1 und 2;
- der zeitlichen Betriebsstättenbegründung für Bau- und Montagebetriebsstätten nach Abs. 3 und
- der personellen Betriebsstättenbegründung durch Vertreter nach den Abs. 5 und 6.
In der nachfolgenden Übersicht werden § 12 AO und Art. 5 OECD-MA sowohl in der Fassung des OECD MA 1977 ff. als auch in der aktuellen Fassung des MA 2010[1]
gegenüber gestellt, da viele deutsche DBA (noch) auf der Fassung vor 2010 beruhen:
Übersicht Betriebsstättenbegriff nach AO und DBA
§ 12 Betriebsstätte | OECD-MA Art. 5 Betriebsstätte |
Betriebsstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. | 1. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "Betriebsstätte" eine feste Geschäftseinrichtung, durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. |
Als Betriebsstätten sind insbesondere anzusehen:
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2. Der Ausdruck "Betriebsstätte" umfasst insbesondere:
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Bauausführungen oder Montagen, auch örtlich fortschreitende oder schwimmende, wenn
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3. Eine Bauausführung oder Montage ist nur dann eine Betriebsstätte, wenn ihre Dauer zwölf Monate überschreitet. |
4. Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen dieses Artikels gelten nicht als Betriebsstätten:
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§ 13 Ständiger Vertreter | OECD-MA Art. 5 abhängiger und unabhängiger Vertreter |
Ständiger Vertreter ist eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. Ständiger Vertreter ist insbesondere eine Person, die für ein Unternehmen nachhaltig
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5. Ist eine Person - mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 6 - für ein Unternehmen tätig und besitzt sie in einem Vertragsstaat die Vollmacht , im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und übt sie die Voll- macht dort gewöhnlich aus, so wird das Unternehmen ungeachtet der Absätze 1 und 2 so behandelt , als habe es in diesem Staat für alle von der Person für das Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten eine Betriebsstätte , es sei denn, diese Tätigkeiten beschränken sich auf die in Absatz 4 genannten Tätigkeiten, die, würden sie durch eine feste Geschäftseinrichtung ausgeübt, diese Einrichtung nach dem genannten Absatz nicht zu einer Betriebsstätte machten. 6. Ein Unternehmen wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebsstätte in einem Vertragsstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. |
7. Allein dadurch, dass eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die im anderen Vertra... |
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