Für inländische Vertriebsgesellschaften eines ausländischen Konzerns prüfte man bei einer Änderung der Funktion bereits vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung vorrangig, ob eine vGA wegen nicht geltend gemachter Ausgleichsansprüche besteht.
Eine vGA kommt regelmäßig in Betracht, wenn die Vertriebsgesellschaft in die vorzeitige unentgeltliche Auflösung eines seit Jahren bestehenden Vertragsverhältnisses einwilligt. Hierbei ist insbesondere zu prüfen, ob
- ein Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB für die Übertragung eines Kundenstamms oder
- ob Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Kündigung des Vertrags bestehen.
Der gesellschaftsrechtlich bedingte Verzicht auf diese Ansprüche wäre dann als vGA zu werten.
Diesen Gesichtspunkt der fremdkonformen Vergütung "Ausgleichsanspruch" übernimmt § 8 FVerlV auch für den Bereich der Funktionsverlagerungsprüfung nach § 1 AStG.
Dies enspricht auch den OECD-Guidelines.[1]
Die Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise 2023 verweisen auf nachfolgende Beispiele von Schadensersatz-, Entschädigungs- und Ausgleichsansprüchen:
- gesetzliche Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters, Kommissionärs, Agenten oder Vertragshändlers aus § 89b HGB bzw. aus dessen analoger Anwendung,
- vertraglich vereinbarter Schadensersatz, z. B. für nicht amortisierte Investitionen eines Vertragshändlers, die auf Veranlassung des Herstellers vorgenommen wurden,
- vertraglich vereinbarter Schadensersatz, z. B. für entgangene Gewinne und für entstandene Schließungskosten (z. B. weiterlaufende Miete) bei vorzeitiger Vertragsauflösung,
Ansprüche aufgrund eines Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot.[2]
Daneben sind nach den OECD-Guidelines auch Ansprüche aus einem vertraglichen oder tatsächlichen Ausschluss von bestehenden Handlungsalternativen für eines der beteiligten Unternehmen – wie zwischen voneinander unabhängigen Dritten – denkbar. D.h. es ist zu prüfen, ob die Bedingungen einer Vereinbarung (je nach Fall den Inhalt einer Kündigungsklausel oder deren Nichtexistenz) im Hinblick auf eine Entschädigungsklausel dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechen, so dass es erforderlich sein kann, sowohl die Vergütung für die Geschäftsvorfälle, die Gegenstand der Vereinbarung sind, als auch die finanziellen Bedingungen der Auflösung der Vereinbarung zu untersuchen, da beides miteinander zusammenhängen kann. In diesen Fällen ist eine 2-seitige Betrachtung notwendig.[3]
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