Wegen der eigenständigen Steuerrechtsfähigkeit von ausländischen Tochterkapitalgesellschaften ist ein originärer Abzug von Verlusten der Tochtergesellschaft grundsätzlich ausgeschlossen. Eine mittelbare steuerliche Verlustberücksichtigung scheitert regelmäßig bei kapitalistischen Strukturen an der Nichtabzugsfähigkeitsregel des § 8b Abs. 3 KStG. Bei natürlichen Personen ist eine Teilwertabschreibung nur im Rahmen des § 3 Nr. 40 EStG (Teileinkünfteverfahren) "wirksam".
Bei reinen Inlandsfällen ergibt sich allerdings eine "Verlusttransfermöglichkeit" über die Vorschriften der Organschaft[1], die allerdings als Organgesellschaften aktuell nur inländische Körperschaften anerkennt.[2]
Hieraus ergibt sich die Frage, ob diese Regelung wegen der Nichteinbeziehung von Gesellschaften im EU-Ausland nicht "europarechtswidrig" ist.
Der BFH hatte in seinem Grundsatz-Urteil vom 9.2.2011[3] mittels einer weiten Auslegung der Reichweite des abkommensrechtlichen Gesellschafterdiskriminierungsverbots in Artikel 24 Abs. 5 des OECD-Musterabkommens faktisch zumindest für die Jahre bis 2002 eine grenzüberschreitende Organschaft ermöglicht.
Die Finanzverwaltung hat mit einem Nichtanwendungserlass[4] reagiert, der folgende Grundaussagen enthält:
- Unmittelbare Folgen nur bis 2002;
- Das Urteil entspricht nicht internationaler Auslegung des Diskriminierungsverbots im OECD-MAK,
- Es ist zu prüfen, ob nicht der Organträger mit der fiktiven Betriebsstätte "Organgesellschaft" in Deutschland steuerpflichtig wird.
Im Folgeurteil[5] konkretisiert der BFH:
Die Organschaft muss "faktisch gelebt" werden, soll sie grenzüberschreitend anerkannt werden. Daran fehlt es, wenn nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, einen grenzüberschreitenden Ergebnisabführungsvertrag zu schließen.
Auch in einem aktuellen Urteil
[6]
hat der BFH nochmals entschieden, dass eine grenzüberschreitende Verrechnung von Verlusten einer ausländischen Tochtergesellschaft bei der inländischen Muttergesellschaft voraussetzt, dass die "Organschaft" zuvor i. d. Sinne faktisch "gelebt" worden ist, dass die von der Tochtergesellschaft erwirtschafteten Verluste von der Muttergesellschaft nach den Vorgaben der anzuwendenden nationalen Regelungen tatsächlich getragen worden sind.
Ein Verstoß gegen den sog. Effektivitätsgrundsatz oder das sog. Frustrationsverbot scheidet aus. Zwar hat der EuGH wiederholt bekundet, es sei unionsrechtswidrig zu verlangen, dass vor den nationalen Gerichten ein Rechtsstreit um etwas geführt wird, das von vornherein aussichtslos ist. Doch schließt das nicht aus, dass alles versucht wird, um den innerstaatlichen Anforderungen zu genügen. Und aus deutscher Sicht ist es durchaus möglich, einen grenzüberschreitenden Ergebnisabführungsvertrag mit einer inländischen Organgesellschaft zu schließen. Sollte das ausländische Gesellschaftsrecht das nicht ermöglichen, muss Deutschland das nicht unbedingt "stören".
Zumindest aber wird zu verlangen sein, dass – zum einen – die Muttergesellschaft beständig laufende Verluste der Tochter durch Eigenkapitalzufuhr ausgleicht und die Tochter ihre Gewinne ununterbrochen an die Mutter abführt. Zum anderen muss die – seinerzeitige – Absicht, ein Organschaftsverhältnis begründen zu wollen, gegenüber den Finanzbehörden nach außen hin verdeutlicht worden sein. Solches erst im Nachhinein unter Hinweis auf die tatsächlichen Gegebenheiten, die das ermöglicht hätten, nur zu behaupten, sollte nicht genügen. Schließlich kennt das deutsche Steuerrecht keinen Organschaftszwang, nur weil die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
Fazit: Ohne entsprechende Bemühungen, insbesondere ohne Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags, läuft ein späteres Berufen auf die Möglichkeit, ein Organschaftsverhältnis begründen zu können, regelmäßig ins Leere. Ein Verstoß gegen EU-Primärrecht scheidet dann aus (nach Gosch, Urteilskommentierung zum Schlussurteil "Scheuten Solar Technology").
Gesetzliche Nachbesserung in der "kleinen Organschaftsreform"
Im Rahmen der kleinen Organschaftsreform wurde § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG 2012 an die Vorschriften der steuerlichen Organschaft an die Rechtsprechung zur Organschaft angepasst. Die Vorschrift stellt nun für alle an der steuerlichen Organschaft beteiligten Personen unterschiedslos darauf ab, ob die Beteiligung des Organträgers an der Organgesellschaft einer inländischen Betriebsstätte i. S. des § 12 AO des Organträgers zuzurechnen ist. Da weder auf den Sitz noch auf den Ort der Geschäftsleitung des Organträgers abgestellt wird, wird nicht mehr nach den für die Anwendung des abkommensrechtlichen Gesellschafterdiskriminierungsverbots maßgebenden ansässigkeitsbegründenden Merkmalen des Artikels 4 des OECD-Musterabkommens unterschieden.
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG in der aktuellen Fassung verstößt somit auch nach der vom BFH in seiner vorgenannten Entscheidung vom 9.2.2011 vertretenen Auslegung nicht gegen das abkommensrechtliche Gesellschafterdiskriminierungsverbot. Die Besteuerungsrechte der BRD an...
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