Internationales Steuerrecht... / 3.2.6 Weitere Entwicklung der Rechtsprechung

Im fortgesetzten Revisionsverfahren, das dem EuGH-Urteil "Lidl Belgium" zugrunde lag, führte der BFH aus, dass ein phasengleicher Abzug (d. h. Verlustentstehungsjahr) von Betriebsstättenverlusten (nur dann) in Betracht kommt, wenn es sich um endgültige Verluste handelt, d. h. die Verluste nachweislich im Quellenstaat steuerlich unter keinen Umständen anderweitig verwertbar sind.

Gegenstand der BFH-Entscheidung vom 3.2.2010 war die Hinzurechnung im Jahr 1999 der zuvor nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AuslInvG abgezogenen Verluste, die eine inländische GmbH mit ihrer Beteiligung an einer luxemburgischen KG erzielt hatte. Strittig war ob ein Fall des § 2 Abs. 1 Satz 4 AuslInvG gegeben sei, wonach von der Nachversteuerung abzusehen sei, wenn die GmbH einen Abzug ihrer Betriebsstättenverluste in Luxemburg "allgemein" nicht hätte beanspruchen können. Nach dem luxemburgischen Steuerrecht war der Verlustabzug nicht (mehr) möglich, weil das luxemburgische Steuerrecht einen auf 5 Jahre begrenzten Verlustvortrag vorsah. Dies bedeute aber, dass der GmbH "allgemein" ein Verlustabzug in anderen Jahren als dem Verlustjahr durchaus offen stand; eine zeitliche Beschränkung eines ausländischen Verlustabzugs führt somit nicht zur "Finalität". Gegen die Entscheidung ist eine Verfassungsbeschwerde anhängig.

In zwei Sachverhalten einer Betriebsstätten-Schließung in Frankreich lehnte der BFH ausdrücklich eine "Finalität" wegen zeitlicher Beschränkung des Verlustvortrags im Ausland ab:

  • Gegenstand der Entscheidung I R 100/09 war ein Verlust, der in einer französischen Betriebsstätte im Jahr 1999 angefallen war. Auf diesen Verlust war nach französischem Steuerrecht ein 5-jähriger Vortragszeitraum anwendbar. Im Jahr 2004 konnte nur eine Teilverrechnung erfolgen. Der überwiegende Teil des Verlusts war damit in Frankreich nicht mehr nutzbar. Die Betriebsstätte wurde jedoch erst im Folgejahr 2005 eingestellt.
  • Gegenstand der Entscheidung I R 107/09 vom selben Tag waren Verluste, die eine inländische GmbH mit ihren 2 französischen Betriebsstätten in den Jahren 1999 bis 2001 erzielte. Die Betriebsstätten wurden im Jahr 2001 aufgegeben. Auf die Verluste war nach französischem Steuerrecht ein 5-jähriger Vortragszeitraum anwendbar. Der BFH erlaubte im Urteilsfall (ausnahmsweise) den Verlusttransfer. Der Unterschied zur Entscheidung I R 100/09 liegt nach Ansicht des BFH in der Aufgabe der Betriebsstätten. Denn während z. B. eine Befristung des Vortragszeitraums eine rechtliche Einschränkung der Verlustberücksichtigung sei, die nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zur Endgültigkeit des Verlusts und damit seines Transfers führe, sei dies bei tatsächlichen Gegebenheiten anders zu beurteilen. Hierzu zähle die Aufgabe der Betriebsstätte.

    Dem Einwand der Finanzverwaltung, die Klägerin könne mit einer neu begründeten französischen Betriebsstätte ihren Verlustvortrag wieder aufnehmen, begegnet der BFH mit dem Hinweis, dass der Sachverhalt hierfür keinen Anhalt biete und dies im Übrigen über § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO berücksichtigt werden könne. Im Übrigen sei es die Betriebsaufgabe vor Ablauf des Vortragszeitraums, die "in Art einer überholenden Kausalität'" die Endgültigkeit des Verlusts und damit dessen Transfer ausgelöst habe. Verlusttransfer und -abzug habe dann aber nicht im Verlustentstehungsjahr, sondern in dem Jahr zu erfolgen, in dem die Endgültigkeit des Verlusts eintrete, im Urteilsfall also im Jahr 2001. Der BFH spricht von einer "phasenverschobenen" Verlustberücksichtigung.

    Verlusttransfer und -abzug gälten – so der BFH – für die Körperschaft- und die Gewerbesteuer gleichermaßen. Anders als die Körperschaftsteuer sei die Gewerbesteuer zwar durch das Territorialitätsprinzip begrenzt. Die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung des Stammhausstaates zur subsidiären Verlustberücksichtigung ergebe sich für die Körperschaftsteuer aus der Durchbrechung der DBA-rechtlichen Symmetriethese. Diese gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung sei aber in Gleicherweise auch im Rahmen des gewerbesteuerlichen Territorialitätsprinzips zu beachten.

Mit Urteil vom 5.2.2014 bestätigt der BFH seine Rechtsprechung. Die Leitsätze lauten verkürzt:

  1. Der Senat hält … daran fest, dass Deutschland für (laufende und Veräußerungs-) Verluste, die ein in Deutschland ansässiges Unternehmen in seiner in Belgien belegenen Betriebsstätte erwirtschaftet, kein Besteuerungsrecht hat (sog. Symmetriethese).
  2. Ein Verlustabzug kommt abweichend davon aus Gründen des Unionsrechts nur ausnahmsweise in Betracht, sofern und soweit der Steuerpflichtige. nachweist, dass die Verluste im Quellenstaat – als sog. finale Verluste – steuerlich unter keinen Umständen anderweitig verwertbar sind (Anschluss an die ständige Rechtsprechung des EuGH). Eine derartige "Finalität" ist gegeben, wenn die Verluste im Quellenstaat aus tatsächlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden können oder ihr Abzug in jenem Staat zwar theoretisch noch möglich, aus tatsächlichen Gründen aber so gut wie ausgeschlossen ist und ein de...

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