Die GmbH als juristische Person entsteht erst mit der Eintragung in das zuständige Handelsregister. Die Eintragung in das Handelsregister bildet damit den Schlusspunkt der Gründungsphase, gleichzeitig jedoch den Beginn der Existenz der eigentlichen GmbH. Begonnen hat die Gründungsphase mit dem Entschluss der Gründergesellschafter, eine GmbH ins Leben zu rufen.
1.1 Vorgründungsgesellschaft
Entschließen sich mehrere Personen, in der Rechtsform der GmbH einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, entsteht mit diesem Entschluss eine Vorgründungsgesellschaft. Wird eine GmbH von einer Person allein gegründet (sog. Ein-Personen-GmbH), fehlt dieses Stadium.
Die Tätigkeit der Vorgründungsgesellschaft kann sich darauf beschränken, lediglich die notwendigen Maßnahmen zu treffen, die für die Gründung der GmbH erforderlich sind. In dieser Phase ist dies mindestens die Ausarbeitung des Gesellschaftsvertrags. Die Gründer können jedoch auch bereits, sofern dem nicht gesetzliche Verbote entgegenstehen, den späteren Unternehmenszweck umsetzen, indem sie die Geschäfte aufnehmen oder Vorbereitungshandlungen treffen, z. B. die Anmietung von Büroräumen oder die Organisation der Finanzierung. Die Rechtsform dieses Unternehmens in der Vorgründungsphase bestimmt sich nach allgemeinen Vorschriften. Es handelt sich um eine Personengesellschaft und hierbei entweder um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder um eine offene Handelsgesellschaft.
Tätigkeiten der Vorgründungsgesellschaft
Ein Koch und ein Bäcker möchten gemeinsam in der Rechtsform der GmbH einen Frühstücks- und Partyservice auf die Beine stellen. Dafür entwickeln sie ein Konzept und einen Businessplan, wobei sie beschließen, sogleich aus ihrem Bekanntenkreis Aufträge entgegenzunehmen. Parallel hierzu wird der GmbH-Gesellschaftsvertrag ausgearbeitet.
In der Phase ist zwischen beiden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) entstanden, da beide ein Gewerbe betreiben, das jedoch nach Art und Umfang (noch) keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordert. Wird ein solcher Geschäftsbetrieb erforderlich, entstünde eine offene Handelsgesellschaft (OHG). Die Rechtsverhältnisse bestimmen sich hier nach den Vorschriften über die GbR aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 705ff. BGB), bei der OHG nach den §§ 105ff. HGB, §§ 705ff. BGB. Die beiden haften damit unbeschränkt persönlich mit ihrem Privatvermögen für die Schulden, die die GbR eingeht.
1.2 GmbH in Gründung
Mit dem notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrags entsteht eine sog. GmbH in Gründung. Diese Gesellschaft wird auch Vor-GmbH oder Gründungs-GmbH bzw. GmbH in Gründung (GmbH i.G.) genannt.
Die GmbH in Gründung ist das notwendige Durchgangsstadium auf dem Weg zur GmbH. Nach der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und der Einzahlung der Stammeinlagen erfolgt die Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregister. Das Registergericht trägt die Gesellschaft nach Prüfung in das Handelsregister ein, wodurch sich die GmbH in Gründung mit allen Vermögensgegenständen und Schulden sowie mit allen Rechten und Pflichten in eine GmbH umwandelt. Die spätere durch Handelsregistereintragung entstehende GmbH ist mit der GmbH in Gründung identisch. Die GmbH in Gründung selbst ist keine Rechtsform, die als GbR oder Personenhandelsgesellschaft eingeordnet werden kann, sondern ein eigenes Rechtsgebilde, für das weitgehend die Vorschriften des GmbH-Rechts anwendbar sind, sofern diese nicht die Handelsregistereintragung voraussetzen.[1]
GmbH in Gründung kann an Rechtsverkehr teilnehmen
Die GmbH in Gründung ist bereits voll handlungsfähig, sie darf daher in vollem Umfang am Rechtsverkehr teilnehmen. Sie kann Prozesse führen, Grundstücke erwerben, Konten eröffnen sowie generell Verträge aller Art abschließen. Über das Vermögen der GmbH in Gründung kann auch bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Die GmbH in Gründung wird durch die Geschäftsführer vertreten, die in der Praxis i. d. R. gleichzeitig mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags bestellt werden.
Grundstückserwerb mit Teilausfertigung der Gründungsurkunde
Adrian gründet vor dem Notar die Adrian Holding GmbH. Sie soll bereits am nächsten Tag ein Betriebsgrundstück erwerben und Anteile an einer Produktions-GmbH kaufen, die das Grundstück für ihren Betrieb gemietet hat. Adrian bekommt daher nach der Gründung der Holding GmbH, die sich bis zur Eintragung im Handelsregister noch in Gründung befindet, eine Teilausfertigung der Gründungsurkunde vom Notar überreicht, in der er bereits legitimiert wird, für die GmbH i.G: das Betriebsgrundstück und die Geschäftsanteile an der Produktions-GmbH zu erwerben.
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