Kurzbeschreibung

Gesellschafter können der GmbH Fremdkapital in Form von Darlehen zur Verfügung stellen. In der Praxis haben solche Gesellschafterdarlehen eine große Bedeutung, vor allem in Zeiten, in denen Kreditinstitute bei der Darlehensvergabe zurückhaltend sind. Der Abschluss eines schriftlichen Darlehensvertrages ist vor allem im Hinblick auf die korrekte steuerliche Behandlung beim Gesellschafter und der GmbH sinnvoll und schützt vor Streitigkeiten unter den Vertragspartnern.

1. Vorbemerkung

Die Vorschriften zum Gelddarlehen finden sich in den §§ 488 ff. BGB. Mit einem Darlehensvertrag wird der Darlehensnehmer verpflichtet, dem Darlehensgeber das Erhaltene in gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. Die steuerliche Behandlung des Darlehens beim Gesellschafter ist im Wesentlichen davon abhängig, ob die Darlehensforderung dem Betriebsvermögen oder dem Privatvermögen zuzuordnen ist. Ist der Gesellschafter, der das Darlehen gewährt, gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH, muss dessen Vertretungsbefugnis geprüft werden. Bei einer Insolvenz sind sämtliche Gesellschafterdarlehen nachrangig, d. h. in der Regel verliert der Gesellschafter sein Geld.

Auch die Stundung von Gehaltsforderungen eines Gesellschafters, der Arbeitnehmer der GmbH ist, kann als Gesellschafterdarlehen qualifiziert werden.[1]

2. Wichtige Hinweise

2.1 Zivilrecht

Im Hinblick darauf, dass bei Betriebsprüfungen Darlehensvereinbarungen zwischen den Gesellschaftern und der GmbH besonders kritisch geprüft werden, sollte das Gesellschafter-Darlehen so ausgestaltet sein, wie es auch zwischen fremden Dritten vereinbart würde. Der Darlehensvertrag muss also die üblichen Konditionen zu Zinsen, dem Zeitpunkt der Rückzahlung, Sicherheiten und zu etwaigen Kündigungsrechten enthalten.

2.2 Gesellschaftsrecht

2.2.1 Vereinbarung

Ist der Gesellschafter, der das Darlehen gewähren will, gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH (Darlehensnehmerin), muss die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers geprüft werden. Dies gilt zu einem für die Frage, ob der Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt ist, aber auch für die Frage, ob der Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit ist. Die Befreiung kann im Gesellschaftsvertrag enthalten sein. Soweit eine generelle Befreiung durch die Gesellschafterversammlung erfolgt ist, muss diese im Handelsregister eingetragen sein. Im Übrigen kann die Gesellschafterversammlung im konkreten Einzelfall den Abschluss des Darlehensvertrags bzw. die Befreiung von § 181 BGB genehmigen, soweit die Satzung die Befreiung grundsätzlich zulässt.

Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 BGB anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen (§ 35 Abs. 3 GmbHG).

Oft enthalten Gesellschaftsverträge oder die Geschäftsordnung auch einen Katalog von Maßnahmen, die unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung stehen.

2.2.2 Rückgewähr

Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG steht die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nicht mehr im Widerspruch zu den Kapitalerhaltungsvorschriften, d. h. die Darlehensrückzahlungen können grundsätzlich an den Gesellschafter vorgenommen werden.[1] U. U. hat eine Rückzahlung die Existenzvernichtung der Gesellschaft zur Folge. Die Grundsätze zur persönlichen Haftung des Gesellschafters aufgrund des existenzvernichtenden Eingriffs[2] gelten lt. Rechtsprechung auch nach Inkrafttreten des MoMiG.

§ 64 Satz 3 GmbHG regelt die Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) der Gesellschaft führen mussten.[3]

Gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG hat die GmbH einen Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer, der zu Unrecht Zahlungen an sich veranlasst.[4] Um eine ungerechtfertigte Zahlung handelt es sich nicht, wenn ein GmbH-Alleingesellschafter und -Geschäftsführer ein von ihm selbst der Gesellschaft gewährtes Darlehen an sich zurückzahlt. Dies gilt auch, wenn das Darlehen entgegen der vertraglichen Bestimmung nicht fristgerecht gekündigt worden ist. Mit der Durchführung der Zahlungsanweisung an sich verzichtet Alleingesellschafter und -geschäftsführer konkludent auf die Wahrung der Kündigungsfrist. Die Rückzahlung ist (altes Recht) nur dann unzulässig, wenn sie gegen gesetzliche Vorschriften zur Kapitalerhaltung verstößt.[5]

Nachweis über ordnungsgemäße Rückzahlung

Bei Zahlungen an sich selbst wird vom Geschäftsführer regelmäßig verlangt, dass er nachweist, dass die Zahlung ordnungsgemäß war und diese zu diesem Zeitpunkt fällig war.[6] Dies ist im Hinblick auf § 64 Satz 3 GmbHG in seinem eigenen Interesse.

Die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen existenzvernichtenden Eingriffs (§ 266 Abs. 1 StGB i. V. mit § 64 S. 1, Satz 3...

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