Im Gesellschaftsvertrag werden neben der gewählten Rechtsform vor allem die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Einzelnen festgelegt. Ferner regeln die Gesellschafter mit diesem Vertrag die Grundsätze zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, der Beschlussfassung sowie zu der Ermittlung, Verteilung bzw. zur Entnahme des Gewinns. Wichtig sind auch die darin festgelegten Kontrollrechte der Gesellschafter.
4.1 Familienpersonengesellschaften
Soll eine Personengesellschaft (GbR, OHG, KG, PartGG oder stille Gesellschaft) gegründet werden, kann der Gesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Auch ein mündlicher Vertrag erlangt die zivilrechtliche Wirksamkeit. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird aber generell eine schriftliche Fassung des Gesellschaftsvertrags empfohlen.
Die Formfreiheit gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. So ist eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags erforderlich, wenn
- ein Gesellschafter ein Grundstück in die Gesellschaft einbringt[1] oder
- ein Gesellschaftsanteil unentgeltlich begründet oder übertragen wird.[2]
Ohne eine notarielle Beurkundung liegt in diesen Fällen ein Formmangel vor. Eine Heilung dieses Mangels ist nur teilweise möglich, z. B. indem der versprochene Gesellschaftsanteil übertragen wird.[3] Bis dahin ist das Rechtsgeschäft noch nicht wirksam. Ist eine Heilung ausgeschlossen, kommt kein wirksames Rechtsgeschäft zustande.
Minderjähriges Kind als Gesellschafter
Sollen noch nicht volljährige Kinder in eine Familiengesellschaft aufgenommen werden, tritt ein weiteres Formerfordernis zutage. Die Eltern eines minderjährigen Kindes können bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht zugleich für sich und für das gesetzlich vertretene Kind handeln.[4] Damit die Vereinbarung wirksam wird, muss ein Ergänzungspfleger[5] bestellt werden, der das Kind vertritt und den Vertrag im Namen des Kindes abschließt.[6]
In aller Regel erfordert der Gesellschaftsvertrag mit einem minderjährigen Kind zudem eine Genehmigung durch das Familiengericht[7], um zivilrechtlich wirksam und damit auch steuerrechtlich anerkannt zu werden. Dies gilt grundsätzlich für die Gründung einer GbR, OHG oder KG, kann aber auch bei einer stillen Beteiligung oder einer Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil zu beachten sein. Entscheidend ist jeweils der Gesichtspunkt, dass durch die Begründung der Gesellschafterstellung auch ein "rechtlicher Nachteil" für das Kind mit einhergeht. Wird aber z. B. ein voll eingezahlter Anteil an einer nur vermögensverwaltenden Familien-KG verschenkt, ist dazu keine Genehmigung bzw. kein Ergänzungspfleger erforderlich.[8]
Anders jedoch, wenn die KG ein Erwerbsgeschäft betreibt; ein solcher KG-Anteil bringt zumindest abstrakte Gefahren für das Vermögen des/der Minderjährigen mit sich.[9]
Rückwirkung
Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung entfaltet zivilrechtlich eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Steuerrechtlich sind Rückwirkungen in aller Regel nicht möglich. Gefordert wird deshalb, dass die Genehmigung unverzüglich beantragt und erteilt wird.[10]
4.2 Familienkapitalgesellschaften
Einfacher, aber auch durchgehend strenger sind die Formvorschriften bei der Gründung einer Familien-Kapitalgesellschaft. Wie bei Gründung jeder Kapitalgesellschaft ist auch für die Gründung einer Familien-GmbH oder einer Familien-AG stets eine notarielle Beurkundung erforderlich.[1] Ein Gesellschaftsvertrag bzw. eine Satzung ohne Mitwirkung eines Notars weist einen Formfehler auf; die Gründung ist damit nicht wirksam und die Gesellschaft nicht zustande gekommen.
4.3 Typische Sonderregelungen
Wird eine Familiengesellschaft gegründet, sollte dies nicht mit einem Standard-Gesellschaftsvertrag erfolgen. Die üblichen Regelungen bedürfen in Teilen der Anpassung bzw. einer Ergänzung, um die ansonsten typischerweise bei Familiengesellschaften auftretenden Regelungslücken zu vermeiden. Dazu gehört insbesondere die rechtliche Ausgestaltung
- des Interessenausgleichs unter den Gesellschaftern,
- zur Sicherstellung des Charakters als Familiengesellschaft,
- für eine vorbeugende Regelung zu Nachfolgeproblemen,
- einer optimalen Führung der Gesellschaft sowie
- mit besonderen Regelungen zur Konfliktbewältigung.
Erforderlich kann eine eingeschränkte Übertragung von Gesellschaftsanteilen sein, damit die Kontrolle der Familie erhalten bleibt. Dazu gehört z. B. die Einräumung von Vorkaufsrechten. Auch eine Poolvereinbarung zur Sicherung einer einheitlichen Willensbildung oder eine qualifizierte Mehrheit für Gesellschafterbeschlüsse bzw. eine Stimmrechtsbeschränkung kann ggf. sinnvoll sein.
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