Jedem Steuerpflichtigen und damit auch einer Familiengesellschaft steht es frei, unter welcher Gesellschaftsform die Tätigkeit ausgeübt wird. Da die gesetzlichen Vorschriften zu den Gesellschaftsformen in weitem Umfang dispositiv sind, können die Rahmenbedingungen für die relevanten Normen von den Gesellschaftern durch eigene, maßgeschneiderte Regelungen ersetzt bzw. ergänzt werden.
Dies gilt auch für eine Familiengesellschaft, die ebenfalls die allgemeine Vertragsfreiheit für sich reklamieren kann. Damit lässt sich der sachliche Inhalt des abzuschließenden Gesellschaftsvertrags weitgehend nach den Vorstellungen und Bedürfnissen der Gesellschafter gestalten. Denn nicht zuletzt steht es auch Angehörigen frei, ihre Rechtsverhältnisse untereinander so zu gestalten, dass sie steuerlich möglichst vorteilhaft sind.[1]
Soweit jedenfalls die grundsätzliche Aussage. Denn ein Vertragsverhältnis zwischen nahen Angehörigen muss, um steuerrechtlich anerkannt zu werden, einige inhaltliche Anforderungen erfüllen. Darin ist keine Benachteiligung der Familiengesellschaften zu sehen, denn letztlich wird nur gefordert, dass auch deren Gesellschaftsvertrag in wirtschaftlicher Hinsicht vergleichbaren vertraglichen Regelungen unter Fremden entsprechen muss. Dieser sog. Fremdvergleich wurde durch die Rechtsprechung mehrfach bestätigt.[2]
Die Grenzen einer kritischen Überprüfung der Vereinbarungen bei Familiengesellschaften hat der BFH[3] aufgezeigt. Liegen nachvollziehbare wirtschaftliche oder beachtliche außersteuerliche Gründe vor, ist von keinem Gestaltungsmissbrauch i. S. des § 42 AO auszugehen. Der BFH hat in der Entscheidung eine inkongruente Gewinnausschüttung bei einer Familiengesellschaft anerkannt und diese nicht als unangemessene rechtliche Gestaltung gewertet.
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