Einbeziehung von Freilosen in die Bemessungsgrundlage der Lotteriesteuer

Leitsatz

Mit gekauften Losen gewonnene Freilose, die ohne weiteren Einsatz zur erneuten Teilnahme an der Lotterie berechtigen, aber kein Recht auf Rückzahlung des Lospreises gewähren, beeinflussen die Bemessungsgrundlage der Lotteriesteuer nicht.

Normenkette

§ 17 S. 3 RennwLottG

Sachverhalt

Die Klägerin veranstaltete im Jahr 2004 eine staatlich genehmigte Losbrieflotterie mit Rubbellosen, deren Preis jeweils 1 EUR betrug. Als Gewinnausschüttung waren 40 % des Spielkapitals vorgesehen. In den Verkauf sollte eine Serie von 1 Million Losen in Verpackungseinheiten zu je 250 Losen gelangen. Jedem Lospaket waren jeweils 50 sog. Promotionslose beigefügt, die dazu berechtigten, ohne nochmalige Entrichtung eines Entgelts ein weiteres Los zu ziehen. Die insgesamt 200 000 Freilose waren nicht auf die Gewinnausschüttung anzurechnen.

Bei der Anmeldung der Lotteriesteuer blieben die Freilose unberücksichtigt. Nach einer Außenprüfung änderte das FA seinen ursprünglichen Lotteriesteuerbescheid aber durch Einbeziehung der Freilose in die Bemessungsgrundlage.

Das FG (FG Niedersachsen, Urteil vom 27.02.2007, 3 K 90/06, Haufe-Index 1768234, EFG 2007, 1273) gab der dagegen gerichteten Klage statt. Der Wert der Freilose erhöhe die Bemessungsgrundlage für die Lotteriesteuer nicht, weil der planmäßige Preis aller Lose insgesamt nur 1 000 000 EUR betragen habe, nur dieser Geldeinsatz von den Spielteilnehmern tatsächlich geleistet worden sei und die Freilose nicht auf die genehmigte Gewinnausschüttung anzurechnen gewesen seien. Die mit einem Freilos verbundene weitere Gewinnchance sei bereits durch Bezahlung des ersten Loses abgegolten.

Entscheidung

Der BFH bestätigte im Ergebnis die Rechtsauffassung des FG durch Zurückweisung der Revision des FA.

Hinweis

1. Zu den nach § 17 S. 1 RennwLottG steuerbaren Lotterien zählt jede Veranstaltung, bei der einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Geldeinsatz ein vom Eintritt eines zufälligen Ereignisses abhängiges Recht auf einen bestimmten Geldgewinn zu erwerben (vgl. etwa BFH, Urteil vom 02.02.1977, II R 11/74, Haufe-Index 72315, BStBl II 1977, 495). Dass dazu auch Losbrieflotterien gehören, steht außer Zweifel.

2. Zum Schwur kommt es bei diesen Lotterien aber oftmals bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage; dies gilt insbesondere mit Blick auf die bei Spielern so beliebten Freilose. Nach § 17 S. 3 RennwLottG ist als Bemessungsgrundlage der planmäßige Preis sämtlicher Lose anzusetzen; dieser umfasst alle vom Spielteilnehmer für den Erwerb des Loses zu bewirkenden Leistungen und insbesondere den von ihm zu leistenden Einsatz. Bei der Bemessung ist solange vom genehmigten Lotterieplan auszugehen, wie sich die Lotterie an die dort niedergelegten Regelungen hält.

3. Zu den "bewirkten Leistungen" zählen sowohl offene als auch versteckte Einsätze, weshalb jede Leistung in Betracht kommt, die der Spieler dem Veranstalter einer Lotterie als Entgelt für die Einräumung einer Gewinnhoffnung gewähren muss. Vorliegen und Höhe eines Einsatzes bestimmen sich primär nach objektiven Merkmalen. Die subjektive Auffassung der Teilnehmer an der Veranstaltung ist nur bedeutsam, sofern ein versteckter Einsatz zu erbringen ist, wovon Losbrieflotterien aber keine Rede sein konnte.

4. Nach den vorgenannten Grundsätzen gehört zur Bemessungsgrundlage der Lotteriesteuer nur der planmäßige Preis der Lose, der vom Teilnehmer als Einsatz zur Teilnahme an der Lotterie gezahlt wird. Hingegen fehlt es für Freilose, die als Gewinn des gekauften Loses ohne weiteren Einsatz zur erneuten Teilnahme an der Lotterie berechtigen und keinen Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts begründen, sowohl an einem "planmäßigen Preis" als auch an einem von dem Spieler insoweit "erbrachten Einsatz". Zwar eröffnen Freilose weitere Gewinnchancen, der Geldwert dieser Gewinnchancen erfüllt aber nicht die Merkmale eines vom Spielteilnehmer "für die Spielteilnahme erbrachten Einsatzes". Das Freilos ist vielmehr selbst ein Spielgewinn.

5. Es lässt sich auch nicht vertreten, der Spielteilnehmer habe mit dem Gewinn eines Freiloses im Ergebnis seinen Einsatz zurückerhalten und würde diesen zur weiteren Spielteilnahme verwenden (so aber FinMin Saarland vom 29.08.2005, B/3-2-171/2005-S 4830, UVR 2006, 42), denn der ersparte Aufwand erhöht jedenfalls dann nicht die Bemessungsgrundlage, wenn die Auszahlung des durch das Freilos ersparten Einsatzes ausgeschlossen ist. Ob im Auszahlungsfall etwas anderes gelten müsste, lässt der BFH damit offen.

Link zur Entscheidung

BFH, Urteil vom 19.08.2009 – II R 16/07