Due Diligence

Zusammenfassung

Begriff

Der Begriff Due Diligence entstammt ursprünglich der US-amerikanischen Transaktionspraxis und hat sich mittlerweile weltweit als Bezeichnung für prüferische Untersuchungen eines Unternehmens in erster Linie im Hinblick auf wirtschaftliche, rechtliche, steuerrechtliche und technische Gesichtspunkte etabliert. Wörtlich übersetzt bedeutet der Begriff Due Diligence in etwa "im Verkehr erforderliche Sorgfalt" bzw. "sorgsame Erfüllung" und bezeichnet einen im Rahmen von geschäftlichen Transaktionen anzuwenden Sorgfaltsmaßstab.

1 Zweck der Due Diligence

Bei einer Due Diligence liegt der Fokus auf der Erhebung transaktionsrelevanter Informationen für die Unternehmensbewertung, für Kaufvertrags-, und Kaufpreisverhandlungen, für Finanzierungsüberlegungen von Banken und Investoren und ggf. auch für eine Kaufpreisallokation sowie eine etwaige Integration.

Das Hauptanwendungsgebiet der Due Diligence liegt nach wie vor im Bereich von M&A-Transaktionen. Die beteiligten Parteien beim Kauf und Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen nutzen die Due Diligence, um sich ein Bild über Chancen und Risiken der Transaktion zu machen. Der Käufer kennt die wirtschaftliche Situation des potentiellen Zielunternehmens oft nicht ausreichend. Für die eigene Kaufpreisfindung, eine Finanzierung durch externe Dritte oder die zukünftige Positionierung und Integration des Unternehmens ist es jedoch unerlässlich, das Zielunternehmen gründlich zu verstehen. Die Due Diligence dient diesem Verständnis und ist damit eine wesentliche Basis einer erfolgreichen Transaktion.

Auf Basis einer ausführlichen Due Diligence erfolgt in der Regel der Kauf-/Verkaufsprozess (M&A) und die Ergebnisse der Due Diligence fließen über Garantien und Freistellungsregelungen in die Erstellung der entsprechenden Kauf-/Verkaufsverträge ein. Ferner werden die Ergebnisse in der gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Umsetzung berücksichtigt.

Abgesehen von Sonderfällen wie einer feindlichen Übernahme oder bei bereits vorhandener umfassender Kenntnis über das zu erwerbende Unternehmen, ist die Durchführung einer Due Diligence beim Unternehmenskauf im Hinblick auf die Organhaftung der beteiligten Geschäftsführer und Vorstände eine unverzichtbare Notwendigkeit. Nach einer Entscheidung des OLG Oldenburg, (OLG Oldenburg, Urteil v. 22.6.2006, 1 U 34/03) kommt bei einer zu erheblichen Verlusten führenden Fehlinvestition eine Geschäftsführerhaftung in Betracht, wenn eine Prüfung unterlassen wird. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn nicht ausreichende, gesicherte Erkenntnisse über das zu erwerbende Unternehmen vorhanden sind oder vorhandene Informationen Unklarheiten aufweisen.

Lediglich in schuldrechtlicher Hinsicht ist nach wie vor umstritten, ob der Käufer bei unterlassener Due Diligence grob fahrlässig gehandelt hat. In der juristischen Literatur wird diskutiert, ob es eine Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence nach den kaufrechtlichen Vorschriften gibt.

Gemäß den deutschen Kaufvertragsvorschriften ist grundsätzlich eine Berufung auf einen Mangel ausgeschlossen, wenn der Erwerber den Mangel kannte (§ 442 Abs. 1 BGB). Es gibt Stimmen in der Literatur, die eine Obliegenheitsverletzung im Rahmen von § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB annehmen wollen, wenn im Rahmen einer Unternehmenstransaktion eine Due Diligence nicht durchgeführt wurde. Dies hätte zur Folge, dass ein Erwerber nach § 442 Abs. 1 BGB mit Gewährleistungsrechten ausgeschlossen wäre, wenn er einen Mangel infolge der Nichtdurchführung der Due Diligence nicht kannte. Die Gerichte und die herrschende Lehre wollen eine schuldrechtliche Obliegenheits- bzw. Pflichtverletzung, die zu einem Gewährleistungsausschluss führen würde jedoch nicht annehmen.

2 Arten der Due Diligence

Neben vollumfänglichen Due Diligence-Prüfungen (full-scope-Due Diligence), bei der das Zielobjekt möglichst umfassend geprüft wird, kennt die Praxis auch eine im Prüfungsumfang reduzierte sog. Red-Flag Due Diligence oder Quick-Due Diligence. Häufig wird mit einer sog. "Red Flag Due Diligence" begonnen. Sie konzentriert sich auf die Suche nach sog. Dealbreakern, bei deren Vorliegen eine Transaktion unmöglich erscheint und hält die Entscheidung über weitere Untersuchungsfelder offen.

Eine besondere Form der Due Diligence ist die so genannte Vendor Due Diligence (Verkäufer Due Diligence). Es handelt sich um eine vom Verkäufer selbst veranlasste Prüfung seines Unternehmens zur Informationsversorgung des Käufers. Ziel des Verkäufers ist es, sich im Transaktionsprozess vorteilhafter zu positionieren. Die Vendor Due Diligence hat sich bei Bieter- bzw. Auktionsverfahren mittlerweile als Standard etabliert.

3 Ablauf der Due Diligence

Die Durchführung der Due Diligence erfolgt in der Regel durch interdisziplinäre Beraterteams mit Experten aus den Bereichen Recht, Steuern und Unternehmensberatung, die im Idealfall über fundiertes Branchen-Know-how verfügen.

Neben der Erfassung allgemeiner Marktdaten startet eine Due Diligence-Prüfung üblicherweise durch Übersendung von Anforderungslisten an das Zielunternehmen bzw. dessen Berater. Die L...