BGH I ZR 281/91
 

Leitsatz (amtlich)

GmbH-Zahnbehandlungsangebot

ZHG § 1 steht dem Angebot einer GmbH, ambulante Zahnbehandlungen als eigene vertragliche Leistungen zu erbringen, nicht grundsätzlich entgegen.

 

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, der die Zahnärzte im Landesteil Nordrhein des Landes Nordrhein-Westfalen angehören. Die Beklagte ist eine in das Handelsregister des Amtsgerichts D. eingetragene GmbH; nach ihrem Gesellschaftsvertrag gehört zum Gegenstand ihres Unternehmens neben dem Handel mit Dental-Hygienegeräten und -mitteln u.a. die Durchführung von zahnkosmetischen Maßnahmen und die Ausübung der Zahnheilkunde durch approbierte Zahnärzte.

Im Januar 1990 warb die Beklagte für ihre Tätigkeit mit Anzeigen, die zunächst Gegenstand eines Hilfsbegehrens der Klägerin waren, jedoch nach dem Verbot entsprechender Werbung durch die Vorinstanzen nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden sind.

Die Klägerin hat geltend gemacht, daß die Beklagte gegen § 1 des Zahnheilkundegesetzes (ZHG) verstoße, wonach die Ausübung der Zahnheilkunde approbierten Zahnärzten vorbehalten sei, zu denen die Beklagte nicht gehöre und als juristische Person auch nicht gehören könne. Daß die Personen, die im Dienste der Beklagten deren Kunden behandelten, ihrerseits approbierte Zahnärzte seien, ändere an dem Verstoß gegen das Zahnheilkundegesetz nichts, weil nach dem Grundsatz des § 1 ZHG gerade auch der Inhaber einer zahnärztlichen Praxis der Approbation bedürfe; Ausnahmen davon seien nur für Kliniken und Privatkrankenanstalten zu machen, für deren Betrieb gemäß § 30 GewO eine besondere Erlaubnis erforderlich sei. Zu derartigen Institutionen gehöre aber das Unternehmen der Beklagten nicht. Mit ihrem dem Zahnheilkundegesetz widersprechenden Verhalten verstoße die Beklagte zugleich gegen die guten Sitten im Wettbewerb.

Die Klägerin hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, beantragt,

  • die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
  • im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Zahnheilkunde durch approbierte Zahnärzte auszuüben, insbesondere auch in der Form von Zahnsteinentfernung, Zahnfleischtests mit Röntgenaufnahmen, Messung der Zahntaschentiefen sowie des Auftragens fehlender Zahnsubstanz mit Hilfe von Keramikschalen.

Die Beklagte ist dem unter Berufung auf die in Art. 12 GG garantierte Freiheit der Berufswahl entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, daß es an einer gesetzlichen Grundlage für eine Einschränkung dieses Berufswahlrechts zu ihren Lasten fehle.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die gegen diese Entscheidung gerichteten Berufungen beider Parteien sind erfolglos geblieben (OLG Düsseldorf GRUR 1992, 178 = WRP 1992, 112).

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte war in der Revisionsinstanz nicht vertreten.

 

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte darauf, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Unternehmenstätigkeit Zahnheilkunde durch approbierte Zahnärzte ausüben zu lassen, weil die Beklagte mit diesem Verhalten gegen kein gesetzliches Verbot und auch nicht gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoße.

Für die Beurteilung der angegriffenen Geschäftstätigkeit der Beklagten dürfe nur danach gefragt werden, ob es gesetzliche Bestimmungen gebe, die es verböten, daß innerhalb einer GmbH, die keine Krankenanstalt oder dergleichen im Sinne des § 30 GewO betreibe, durch approbierte Zahnärzte ambulante Zahnheilkunde ausgeübt werde. Zusätzlich müsse dann in einem solchen Fall geprüft werden, ob ein derartiges Verbot mit Art. 12 GG vereinbar sei; denn nach dieser Vorschrift hätten alle Deutschen – dazu gehöre auch die Beklagte als nach deutschem Recht gebildete und in Deutschland ansässige juristische Person – das Recht auf freie Berufswahl, was auch die Gewerbefreiheit einschließe. Regelungen der Berufsausübung seien nach dieser Vorschrift nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig.

Unerheblich sei, daß das Angebot ausschließlich ambulanter zahnärztlicher Behandlung durch ein Unternehmen in der Rechtsform der GmbH bisher nicht üblich sei. Denn Art. 12 Abs. 1 GG umfasse nicht nur traditionelle oder gar rechtlich fixierte, sondern auch sich neu entwickelnde Formen der Berufsausübung, solange dem nicht vorrangige Gemeinschaftsinteressen – im vorliegenden Fall insbesondere solche gesundheitspolitischer Natur – entgegenstünden.

Ein die angegriffene Tätigkeit der Beklagten betreffendes Verbot ergebe sich nicht aus § 1 Abs. 1 ZHG, wonach derjenige, der die Zahnheilkunde ausüben wolle, einer Approbation als Zahnarzt oder Arzt bedürfe; denn § 1 ZHG betreffe nur diejenigen, die die Zahnheilkunde unmittelbar ausübten, im Falle der Beklagten also die von ihr angestellten Zahnärzte, nicht aber solche Personen oder Institutionen, die – sei es auch gewerblich – lediglich die räumlichen und sachlichen Voraussetzungen dafür schüfen, daß dritte Personen die Zahnheilkunde ausübten. Danach wäre es zwar mit dem Wesen des Zahnarztberufes unvereinbar, wenn jemand, der einen Zahnarzt zum Zwecke der Ausübung der Zahnheilkunde anstelle, diesen durch Weisungen oder dergleichen in seiner Unabhängigkeit bei der eigentlichen Heilbehandlungstätigkeit einschränkte; es seien aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß etwas derartiges bei der Beklagten der Fall sei.

Aus der Vorschrift des § 30 GewO folge ebenfalls nicht, daß Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die keine Erlaubnis nach dieser Vorschrift besäßen, nicht durch angestellte Ärzte oder Zahnärzte ambulante Heilbehandlungen ausüben lassen dürften; denn diese Vorschrift solle nur den typischen Gefahren begegnen, die sich für einen Patienten gerade aus der stationären Aufnahme in eine unzureichend ausgestattete oder schlecht geführte Krankenanstalt ergäben, in deren betriebliches Organisationsgefüge er eingegliedert werde.

Auch im nordrhein-westfälischen Gesetz über Heilberufe finde sich kein Verbot, im Rahmen einer GmbH durch approbierte Zahnärzte ambulant Zahnheilkunde auszuüben.

Schließlich könne auch nicht gesagt werden, daß der Ausübung der Zahnheilkunde durch approbierte Zahnärzte im Rahmen einer GmbH vorrangige Gemeinschaftsinteressen entgegenstünden.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte als nach deutschem Recht gebildete und in Deutschland ansässige juristische Person gemäß Art. 12 Abs. 1 GG das Recht auf freie Berufswahl hat und daß es deshalb für die Beurteilung ihrer hier angegriffenen Geschäftstätigkeit nicht maßgeblich darauf ankommen kann, ob es gesetzliche Bestimmungen gibt, die diese Tätigkeit zulassen, sondern daß vielmehr umgekehrt nur zu prüfen ist, ob es rechtliche Regelungen gibt, die eine entsprechende Berufsausübung verbieten, und ob solche Regelungen, falls und soweit sie bestehen, mit Art. 12 GG vereinbar sind. Es hat weiter zu Recht angenommen, daß es an einer Regelung fehle, die die Beklagte an der hier in Frage stehenden Berufswahl hindert und die zugleich dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügt.

2. Der von der Beklagten gewählte Beruf ist, soweit er im vorliegenden Rechtsstreit in Frage steht, der eines erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Unternehmens, das dem Publikum als eigene, vertragsgemäß zu erbringende Leistung ambulante zahnärztliche Behandlungen anbietet, die es, weil solche Behandlungen zweifelsfrei eine Approbation dessen erfordern, der sie vornimmt, von bei ihr angestellten approbierten Zahnärzten vornehmen läßt. Dieser Angebotsgestaltung steht § 1 des Gesetzes über die Zahnheilkunde (ZHG) jedenfalls solange nicht grundsätzlich entgegen, als die Beklagte sich – wie vorliegend vom Berufungsgericht unbeanstandet festgestellt – direkter Weisungen oder anderer Einflußnahmen spezifisch fachlicher, behandlungsbezogener Art enthält (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.1991 – I ZR 11/90, GRUR 1992, 175, 176 = WRP 1992, 307 – Ausübung der Heilkunde); denn Ausübung der Zahnheilkunde im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet – was das Berufungsgericht zutreffend erkannt und durch Wahl des Begriffs „unmittelbar” im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Ausübung von Zahnheilkunde allein durch approbierte Zahnärzte nur etwas mißverständlich zum Ausdruck gebracht hat – eine Betätigung, die – unmittelbar oder mittelbar durch entsprechende Behandlungsanweisungen – dem eigentlichen, fachlichen Bereich der zahnärztlichen Betätigung, d.h. der Feststellung, Heilung oder Linderung des Leidens des Patienten, zuzuordnen ist. Die Schaffung lediglich der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Betätigung der bei ihr angestellten Zahnärzte fällt selbst nicht unter diesen Begriff (vgl. BGH aaO – Ausübung der Heilkunde), so daß es insoweit einer Approbation, die die Beklagte als juristische Person auch nicht erhalten könnte (vgl. § 2 ZHG), nicht bedarf.

3. Allerdings entspricht das Leistungsangebot der Beklagten sowohl in seinem wesentlichen Kerngehalt – Erbringung ambulanter zahnärztlicher Behandlungsleistungen – als auch in seiner Gesamtheit – der Verbindung dieses Behandlungsangebots mit Schaffung der dafür erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen – dem, was dem Publikum bisher ausschließlich entweder von niedergelassenen Zahnärzten oder – in geringerem Umfang – von Zahnkliniken angeboten worden ist. Damit stellt sich die Frage, ob es nicht einem gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich (vgl. zu letzterem BVerfGE 22, 114, 122; Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rdn. 315) fixierten Berufsbild widerspricht, wenn solche zahnärztlichen Behandlungen nunmehr in der hier gewählten neuen und primär erwerbswirtschaftlichen (gewerblichen) Berufsform angeboten werden. Einer solchen Prüfung steht nicht ohne weiteres entgegen, daß die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich auch das Recht umfaßt, untypische Betätigungsformen als Beruf zu wählen. Die Befugnis des Gesetzgebers, die „Berufsbilder” typischer Berufe gesetzlich zu fixieren, kann nämlich dazu führen, daß der Einzelne auf die freie Wahl des so geprägten Berufs beschränkt wird, während ihm die Möglichkeit zu untypischer Betätigung in diesem Bereich verschlossen ist. Er kann nicht unter Berufung auf sein Recht zur freien Berufswahl durch die jederzeit mögliche Erfindung untypischer Betätigungsformen fordern, daß die Gestaltung eines solchen typischen Berufs von eigenem sozialem Gewicht und charakteristischem Gepräge aufgelöst werde in eine Vielzahl allein dem Belieben des Einzelnen anheimgegebener „Berufe” (BVerfGE 17, 232, 241 f.; vgl. auch schon BVerfGE 13, 97, 106, 117 sowie BVerfGE 54, 301, 325).

4. Die bisherigen Formen der Erbringung ambulanter ärztlicher oder zahnärztlicher Leistungen sind als Gestaltung von eigenem sozialem Gewicht und charakteristischem Gepräge im Sinne dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzusehen. Die berufliche Tätigkeit des niedergelassenen, frei praktizierenden Arztes oder Zahnarztes wird durch die eigene, durch Approbation ausgewiesene fachliche Kompetenz des Arztes, seine unmittelbare Verantwortung gegenüber dem Patienten sowohl im Bereich der eigentlichen Behandlungstätigkeit als auch im tatsächlichen und rechtlichen Umfeld dieser Behandlung sowie durch ein auf diesen Gegebenheiten beruhendes besonderes, unmittelbares und weit gespanntes Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient (vgl. BVerfGE 16, 286, 299) geprägt. Sie entspricht in dieser Ausprägung den besonderen Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der beruflichen Ausübung der Zahnheilkunde deshalb zu stellen sind, weil sie dem Schutz der Volksgesundheit, also einem besonders wichtigen „absoluten” Gemeinschaftsgut, dient (BVerfGE 25, 236, 247).

Der Beruf des niedergelassenen Arztes oder Zahnarztes ist daher ein durch Rechtstradition und allgemeine gesellschaftliche Anschauung (vgl. zu diesen Kriterien im Zusammenhang mit dem Berufsbild des Apothekers BVerfGE 17, 232, 241) geprägter, typischer Beruf. Neben ihm hat sich traditionell als zweite Form der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Berufsausübung die des angestellten Arztes in Krankenhäusern (bzw. Kliniken) oder Sanatorien entwickelt, und zwar deshalb, weil im Vordergrund der Betätigung dieser Institutionen Leistungen stehen, die in bestimmten Fällen für die Gewährleistung der Volksgesundheit unerläßlich, jedoch vom niedergelassenen Arzt im Regelfall nicht zu erbringen sind, weil sie – wie insbesondere die stationäre Versorgung der Patienten und/oder das interdisziplinäre Zusammenwirken unterschiedlicher Fachrichtungen bei Diagnose und Behandlung – die Möglichkeiten eines niedergelassenen Arztes regelmäßig überschreiten. Auch diese zweite Form der ärztlichen Berufsausübung ist durch charakteristische Merkmale geprägt, die nicht nur traditionell gewachsen, sondern auch im Interesse der Volksgesundheit bedeutsam sind, nämlich einerseits durch eine Organisationsform, bei der ein hohes Maß ärztlicher Eigenverantwortung – durch die in der Regel hierarchische Struktur des eigentlichen medizinischen Dienstes der Institution unter Leitung eines ärztlichen Direktors, dem gegenüber dem Betreiber des Instituts regelmäßig erhebliche Autorität und Selbständigkeit beigemessen werden kann – gewährleistet ist (vgl. dazu BAGE 11, 225, 227; BGHZ 70, 158, 167), und bei der außerdem eine zusätzliche Kontrolle eines gewerblichen Betreibers (durch § 30 GewO) ermöglicht wird.

Diese beiden Berufsbilder liegen auch bisherigen gesetzlichen und berufsrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. § 386 a Abs. 8 RVO; § 9 Abs. 1 der Berufsordnung für die deutschen Ärzte v. 15.12.1986, DÄBl. 1988, 2547 sowie § 5 der Berufsordnung für Zahnärzte NW, wiedergegeben Bl. 39, 41) sowie verfassungsgerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen (vgl. BVerfGE 11, 30, 40 f.; 16, 286, 298; 71, 162, 173 f.; BGHZ 70, 158, 166 ff.) und anderen gerichtlichen Entscheidungen (vgl. OLG München VersR 1990, 614; OLG Köln VersR 1992, 952; LG Köln VersR 1992, 43; LG Mainz VersR 1992, 44) zugrunde.

5. Jedoch fehlt es an der nach Art. 12 GG erforderlichen Festlegung dieser Berufsbilder und ihrer Ausschließlichkeit durch Gesetz oder vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht.

Der Gesetzgeber hat – anders als etwa beim Beruf des Apothekers (vgl. BVerfGE 17, 232, 240 ff.) oder bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern (vgl. dazu näher Kremer, GmbH-Rundschau 1983, 259 ff. m.w.N.) – bisher davon abgesehen, bestimmte Berufsbilder für die heilkundliche Betätigung festzulegen und durch nähere, verfassungskonforme Einschränkungen in einer Weise zu regeln, die den Anforderungen an einen wirksamen Schutz des hochrangigen Gemeinschaftsguts der Volksgesundheit (vgl. BVerfGE 25, 236, 247 u. zuletzt wörtlich im Beschl. v. 28.9.1992 – 1 BvR 794/89, Abdr. S. 3) gegen unangemessene und möglicherweise Gefährdungen begründende Formen der beruflichen Betätigung auf dem Gebiet des Heilwesens gerecht werden könnten.

Auch eine hinreichend gewohnheitsrechtliche Fixierung der beiden vorherrschenden Berufsbilder bisheriger ärztlicher und zahnärztlicher Betätigung kann nicht festgestellt werden (zur Zulässigkeit einer ambulanten Heilbehandlung durch eine (Klinik-)AG s. BGHZ 70, 158, 166 f., 168). Ihr steht generell entgegen, daß es schon an einer ausschließlichen Betätigung des Arztes und Zahnarztes in diesen beiden Berufsbildformen fehlt, da es daneben seit längerem nicht nur den Beruf des beamteten Arztes und Zahnarztes, sondern auch den des bei privatrechtlich organisierten Unternehmen als Arbeitnehmer eingestellten oder sonst bestellten Betriebsarztes gibt (Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit vom 12. Dezember 1973, BGBl. I S. 1885). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß auf dem vorliegend allein in Frage stehenden Gebiet der zahnheilkundlichen Berufsausübung erst mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Ausübung von Zahnheilkunde vom 31. März 1952 (BGBl. I S. 221) – also erst zu einem Zeitpunkt nach Inkrafttreten des Grundgesetzes – die bis dahin bestehende Kurierfreiheit auf dem Gebiet der Ausübung der Zahnheilkunde beseitigt worden ist (s. dazu auch BVerfGE 25, 236 = NJW 1969, 1571). Auch dies steht der Annahme einer – verfassungsrechtlich (Art. 12 Abs. 1 GG; s.o. Ziff. 1) hier allein in Betracht zu ziehenden: vorkonstitutionellen – gewohnheitsrechtlichen Festlegung zahnärztlicher Betätigungen auf zwei bestimmte Berufsbilder zwingend entgegen.

Ohne gesetzliche oder vorkonstitutionelle gewohnheitsrechtliche Normen aber sind die ordentlichen Gerichte nicht befugt, Regelungen, auch wenn sie diese im Interesse der Allgemeinheit für wünschenswert oder gar für notwendig halten, selbst durch Entwicklung eigener Rechtssätze vorzunehmen, wenn letztere – wie vorliegend – das Recht der freien Berufswahl einschränken würden (vgl. BVerfGE 34, 293, 300 ff.).

III. Die Revision der Klägerin war daher mit Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 646138

NJW 1994, 786

ZIP 1994, 381

JZ 1994, 1127

GmbHR 1994, 325

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