Leitsatz (amtlich)

1. Hat der BFH das Urteil des FG vor Inkrafttreten der FGO aufgehoben und die Streitsache an dieses zurückverwiesen, so kommt die Erstattung der Kosten eines im Vorverfahren zugezogenen Bevollmächtigten in Betracht, wenn die letzte gerichtliche Entscheidung im zweiten Rechtsgang nach dem 31. Dezember 1965 ergangen ist.

2. Zur Frage der Zulässigkeit der Anschlußrevision und der Wiedereinsetzung des FA in den vorigen Stand.

2. Hat das FG die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren statt im Kostenfestsetzungsverfahren in der Kostenentscheidung des Klageverfahrens für notwendig erklärt, aber dafür keine das Beschwerdeverfahren betreffende Rechtsbehelfsbelehrung erteilt, so wird insoweit die Rechtsbehelfsfrist nicht in Lauf gesetzt.

 

Normenkette

FGO §§ 56, 139 Abs. 3 S. 3, § 155; ZPO § 556

 

Tatbestand

Die Sache befindet sich im zweiten Rechtsgang.

Das FG stellte im Tenor seiner Entscheidung fest, daß die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig gewesen sei.

Das FA wandte sich dagegen, daß das FG die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt habe, da das Vorverfahren schon durch die Einspruchsentscheidung vom 30. März 1960 abgeschlossen gewesen sei.

Das Urteil des FG ist dem FA am 14. Dezember 1966 nach § 5 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes übermittelt worden. Eine Abschrift der vom Revisionskläger dagegen eingelegten Revision nebst Begründung wurde dem FA nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist übersandt. Das FA hat innerhalb der in § 56 Abs. 2 FGO vorgesehenen Zweiwochenfrist Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und gleichzeitig die Anschlußrevision mit Begründung eingereicht.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Der BFH hat in den Gründen zum Beschluß I B 35/67 vom 31. Juli 1967 (BFH 90, 92, BStBl III 1967, 784) ausgeführt, daß die unselbständige Anschlußrevision in der FGO selbst nicht geregelt ist, daß der Gesetzgeber aber dadurch keine echte negative Entscheidung treffen wollte, sondern daß sich ihre Zulässigkeit im finanzgerichtlichen Verfahren aus § 155 FGO in Verbindung mit § 556 ZPO ergebe. Die gleiche Auffassung wird in den Urteilen VI R 104/66 vom 30. Juni 1967 (BFH 89, 337, BStBl III 1967, 655) und IV R 111/66 vom 12. Januar 1968 (BFH 91, 145, BStBl II 1968, 207) vertreten. Der Senat hat keine Bedenken, sich dieser Auslegung anzuschließen. Hinsichtlich der Frist, innerhalb deren die Anschlußrevision einzulegen ist, wird in § 556 Abs. 1 ZPO bestimmt, daß der Anschluß bis zum Ablauf der Begründungsfrist der Revision zulässig ist. Da in dem dem angeführten Urteil IV R 111/66 vom 12. Januar 1968 (a. a. O.) zugrunde liegenden Sachverhalt zweifelhaft war, ob diese Frist eingehalten wurde, hat der entscheidende Senat auch die Frage untersucht, ob eine von § 556 Abs. 1 ZPO abweichende Auslegung im Sinn des § 127 VwGO, wonach die Anschlußrevision noch im Laufe der mündlichen Verhandlung erklärt werden kann, dem finanzgerichtlichen Verfahren sachgemäßer ist. Er hat diese Frage bejaht. Im vorliegenden Streitfall bedarf es keiner Stellungnahme dazu, da, gleichgültig ob man sich dem engeren Standpunkt einer wörtlichen Auslegung des § 556 ZPO oder der weitergehenden Regelung im Sinn des § 127 VwGO anschließt, die Anschlußrevision zuzulassen ist. Ein Verschulden des FA wegen Versäumung der Anschlußrevisionsfrist liegt nicht vor, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 FGO ist demnach zu gewähren, so daß die Anschlußrevision in jedem Fall rechtzeitig eingelegt wurde.

Die Entscheidung des FG, die die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt, bezieht sich auf das durch die Einspruchsentscheidung vom 30. März 1960 abgeschlossene Vorverfahren. Im ersten Rechtsgang sind die Entscheidungen des FG und des erkennenden Senats noch vor Inkrafttreten der FGO ergangen. Infolge Zurückverweisung der Streitsache an das FG war am 1. Januar 1966 das gerichtliche Verfahren noch nicht abgeschlossen, der Streitfall somit noch rechtshängig. Der Große Senat des BFH hat in dem Beschluß Gr. S. 8/66 vom 18. Juli 1967 (BFH 90, 156, BStBl II 1968, 59) ausgesprochen, daß eine Erstattung der im Vorverfahren entstandenen Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten oder Beistandes nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO nicht möglich ist, wenn das gerichtliche Verfahren vor dem 1. Januar 1966 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Nach dem Beschluß VI B 2/67 vom 21. Dezember 1967 (BFH 90, 471, BStBl II 1968, 181) kommt dagegen die Erstattung der Kosten eines im Vorverfahren zugezogenen Bevollmächtigten in Betracht, wenn das Vorverfahren vor dem Inkafttreten der FGO abgeschlossen wurde, das FG über die Klage aber nach dem Inkrafttreten der FGO entschieden hat (vgl. auch Beschluß IV B 31/67 vom 14. Januar 1968, BFH 91, 220, BStBl II 1968, 278). Folgerichtig muß dies auch dann gelten, wenn, wie im Streitfall, im ersten Rechtsgang sowohl das FG als auch der BFH noch vor, im zweiten Rechtsgang aber beide Gerichte nach Inkrafttreten der FGO entschieden haben. Daß mit Rücksicht darauf die Einspruchsentscheidung weit zurückliegen kann, ist ohne Einfluß. Die Entscheidung des Gerichts nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO, die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren sei notwendig, gehört sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren. Das Gericht des ersten Rechtszuges hat hierüber als Kostenfestsetzungsgericht zu befinden (vgl. Beschluß des Großen Senats Gr. S. 5-7/66 vom 18. Juli 1967, BFH 90, 150, BStBl II 1968, 56). In diesem Beschluß hat es der Große Senat als zweifelhaft bezeichnet, ob das Gericht des ersten Rechtszuges die von ihm im Kostenfestsetzungsverfahren zu treffende Entscheidung nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO bereits in der Kostenentscheidung des Klageverfahrens vorwegnehmen darf, wenn es dies für zweckmäßig hält. Durch Beschluß I B 68/67 vom 13. März 1968 (BFH 91, 561, BStBl II 1968, 442) ist diese Frage bejaht worden. Danach wird die Entscheidung in ihrer Rechtsgültigkeit nicht dadurch beeinflußt, daß das Gericht den Ausspruch in die Kostenentscheidung einbezieht; sie ist wie ein diesbezüglicher Beschluß außerhalb der Kostenentscheidung zu behandeln. Ob das FA gegen die Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren fristgerecht Beschwerde hätte einlegen müssen, kann im Streitfall dahingestellt bleiben, weil, wenn dies erforderlich gewesen wäre, insoweit die Rechtsbehelfsbelehrung des FG unterblieben ist und die Frist nicht in Lauf gesetzt hat. Der Einwand gegen die Entscheidung des FG, wonach die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt wird, ist deshalb zwar als Beschwerde zulässig, aber, da sachliche Einwendungen nicht vorgebracht wurden, unbegründet.

 

Fundstellen

Haufe-Index 68366

BStBl II 1969, 78

BFHE 1969, 108

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