BFH GrS 8/70
 

Leitsatz (amtlich)

Der Große Senat des BFH legt dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes folgende Rechtsfrage vor: Darf ein oberster Gerichtshof des Bundes, wenn er seine Rechtsauffassung geändert hat, im zweiten Rechtsgang das Urteil der Vorinstanz aus Gründen aufheben, die der rechtlichen Beurteilung widersprechen, welche er im ersten Rechtsgang der Aufhebung und Zurückverweisung zugrunde gelegt hatte?

 

Normenkette

AO a.F. § 296 Abs. 1; FGO §§ 118, 126 Abs. 5

 

Tatbestand

Der II. Senat des BFH hat durch Beschluß II 104/62 vom 5. Mai 1970 (BFH 99, 109, BStBl II 1970, 574) dem Großen Senat des BFH gemäß §§ 11 Abs. 3, 184 Abs. 2 Nr. 5 FGO, § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) folgende Rechtsfrage vorgelegt:

Darf der BFH, wenn er seine Rechtsauffassung geändert hat, im zweiten Rechtsgang das Urteil des FG aus Gründen aufheben, die der rechtlichen Beurteilung widersprechen, welche er im ersten Rechtsgang der Aufhebung und Zurückverweisung zugrunde gelegt hatte?

Dieser Rechtsfrage liegt folgender Sachverhalt zugrunde, über den der II. Senat zu entscheiden hat:

Der Kläger hat öffentlich ein rouletteartiges Kugelspiel veranstaltet. Er wurde vom FA zur Lotteriesteuer herangezogen. Sein Einspruch blieb erfolglos. Auf seine Berufung setzte das FG die Steuer herab. Die Rechtsbeschwerde beider Parteien führte zur Aufhebung dieses Urteils und zur Zurückverweisung an das FG. Dieses setzte die Steuer anderweitig fest. Mit der Revision beantragt der Kläger, die Lotteriesteuer in Höhe der bereits gezahlten Vergnügungsteuer festzusetzen und die Vergnügungsteuer auf die Lotteriesteuer zu verrechnen.

Der II. Senat des BFH hat in dem Urteil II 94-95/63 vom 10. Juli 1968 (BFH 93, 388, BStBl II 1968, 829) entschieden, daß das Roulettespiel weder eine Lotterie noch eine Ausspielung im Sinne des § 17 RennwLottG vom 8. April 1922 (RGBl 1922, 392) sei und folglich Spiele, deren Charakter als Glücksspiel sich allein aus einer Ähnlichkeit mit dem Roulettespiel ergibt, nicht der Lotteriesteuer unterliegen. An dieser Auffassung will der II. Senat festhalten. Demnach wären das angefochtene Urteil sowie die Einspruchsentscheidung und der Steuerbescheid aufzuheben, sofern § 296 Abs. 4 AO a. F. und das geltende Revisionsrecht eine solche Prüfung noch zuließen. Der II. Senat sieht sich durch § 296 Abs. 4 AO a. F. gehindert, gemäß dem Standpunkt des Urteils II 94-95/63 (a. a. O.) den Kläger von der Steuer freizustellen. Nach seiner Auffassung würde er aber, wenn er dieses Urteil infolge der Bindungswirkung nicht anwendet, außer von den Urteilen des BVerwG I C 141/57 vom 27. März 1958 (Monatsschrift für Deutsches Recht 1958 S. 541) und VII C 189/57 vom 11. Juli 1958 (Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bd. 7 S. 159 und von dem Urteil des Bundessozialgerichts 5 RKn 67/66 vom 14. März 1968) (NJW 1968, 1800) auch von dem Urteil des III. Senats des BFH III 176/61 S vom 23. August 1963 (BFH 77, 605, BStBl III 1963, 541) abweichen. Deshalb hat er den Großen Senat des BFH nach den eingangs genannten Vorschriften angerufen.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

I.

Der Große Senat des BFH beabsichtigt, die vorgelegte Rechtsfrage aus folgenden Gründen zu verneinen:

Die Bindung des Revisionsgerichts an die seinem Urteil im ersten Rechtsgang zugrunde liegende Rechtsauffassung bei einer Entscheidung in derselben Sache im zweiten Rechtsgang, die sog. Selbstbindung des Revisionsgerichts, ist in keiner Verfahrensordnung ausdrücklich angeordnet. Auch die Rechtsprechung hat sie anfangs abgelehnt (vgl. z. B. Urteil des RG VII 70/02 vom 30. Mai 1902, RGZ 51, 386 [389]). Erst später hat die Rechtsprechung die Selbstbindung anerkannt (vgl. RG-Urteil VII 37/04 vom 17. Juni 1904, RGZ 58, 286, und für das steuerliche Rechtsmittelverfahren Urteil des RFH IV a A 43/21 vom 13. Juli 1921, RFH 7, 27, das sich ausdrücklich auf RGZ 58, 286 beruft). Inzwischen wird die Selbstbindung des Revisionsgerichts in Rechtsprechung und Schrifttum so allgemein bejaht, daß das BVerfG in seiner Entscheidung 1 BvR 361/52 vom 1. Juli 1954 (BVerfGE 4, 1 ff.) von einem "Grundsatz des deutschen Verfahrensrechts" sprechen konnte. Soweit ersichtlich, lehnen jetzt nur noch Schönke (Zeitschrift für Zivilprozeß Bd. 58 S. 399 ff.) und Bettermann (Deutsches Verwaltungsblatt 1955 S. 22 ff.) die Selbstbindung ab. Die Begründungen, die für die Selbstbindung angeführt werden, sind allerdings sehr unterschiedlich. Zum Teil wird die Selbstbindung mit Gesichtspunkten der Rechtskraft begründet. Der Große Senat hält diese Auffassung nicht für richtig. Bettermann (a. a. O.) hat sie mit eingehender Begründung widerlegt. Hanack (Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962 S. 346 ff.) ist mit Recht der Meinung, "es kann heute als anerkannt gelten", daß "Gesichtspunkte der Rechtskraft die Selbstbindung nicht begründen". Die Selbstbindung läßt sich auch nicht allein mit allgemeinen Erwägungen wie "Gleichmäßigkeit der Besteuerung", "Vertrauensschutz", "Sicherung des Rechtsfriedens", "prozessuale Zweckmäßigkeit", "Rechtsstaatsprinzip" usw. begründen. Der Große Senat teilt vielmehr die Auffassung des II. Senats des BFH, die mit der des Urteils des BGH V ZR 153/56 vom 18. September 1957 (BGHZ 25, 200) übereinstimmt, daß die Selbstbindung "unmittelbar auf zwingenden Vorschriften des Revisionsrechts" beruht, "welche die Kompetenz des BFH beschränken". Der BFH hat den materiellen Inhalt des angefochtenen Urteils nur auf Rechtsverletzungen zu überprüfen. Das ergab sich früher unmittelbar aus § 296 Abs. 1 AO a. F., der bestimmte, daß das Urteil nur aus den in § 288 AO a. F. bezeichneten Gründen aufgehoben werden dürfe. Nach § 288 AO a. F. konnte eine Rechtsbeschwerde - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des Aktenverstoßes und der Verfahrensmängel - nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung des FG auf Nichtanwendung oder unrichtiger Anwendung des bestehenden Rechts beruhte. In der FGO fehlt zwar eine dem § 296 Abs. 1 AO a. F. entsprechende Vorschrift. Ihr Inhalt ergibt sich aber folgerichtig daraus, daß nach § 118 Abs. 1 FGO - ebenso wie nach den entsprechenden Vorschriften anderer Prozeßordnungen - die Revision nur darauf gestützt werden kann, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht oder nach Maßgabe des Satzes 2 auf der Verletzung von Landesrecht beruhe. Diese Vorschrift begrenzt nicht nur die zugelassenen Rügen, sondern auch das Prüfungsrecht des BFH. Dieser kann zwar nach § 118 Abs. 3 Satz 2 FGO bei der Prüfung der Frage, ob das Urteil des FG auf einer Rechtsverletzung beruht, auch solche Gründe berücksichtigen, welche der Revisionskläger nicht geltend gemacht hat. Er darf aber auch aufgrund dieser Vorschrift seine Prüfung nicht auf Fragen ausdehnen, auf welche die Revision nach § 118 Abs. 1 FGO nicht gestützt werden könnte. Der BFH ist also auch nach den revisionsrechtlichen Vorschriften der FGO nur befugt, das angefochtene Urteil in materieller Hinsicht auf Rechtsverletzungen zu überprüfen. Der Große Senat des BFH folgt der Auffassung des BGH in dem Urteil V ZR 153/56 (a. a. O.), daß das FG mit denkgesetzlicher Notwendigkeit keinen Rechtsverstoß begehen kann, wenn es seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang die rechtliche Beurteilung des BFH in dem zurückverweisenden Urteil zugrunde legt. Denn dazu ist das FG nach § 296 Abs. 4 AO a. F. (jetzt § 126 Abs. 5 FGO) verpflichtet. Seine Entscheidung im zweiten Rechtsgang beruht allein auf der ihm gesetzlich auferlegten Bindung. Es hat insoweit keine eigene Bescheidungsbefugnis mehr. Das hat das BVerfG in dem Beschluß 1 BvL 13/54 vom 19. Februar 1957 (BVerfGE 6, 222 [242]) ausdrücklich bestätigt. Das BVerfG hat deswegen dem Instanzgericht im Falle der Zurückverweisung die Befugnis zur Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG im zweiten Rechtsgang abgesprochen. Das FG kann deshalb keine Rechtsverletzung begangen haben, wenn es diese Bindung beachtet hat. Es hätte im Gegenteil das Gesetz verletzt, wenn es sich über diese Bindung hinweggesetzt hätte. Daraus folgt zwangsläufig, daß auch der BFH im zweiten Rechtsgang nicht mehr anders entscheiden darf als im ersten Rechtsgang.

Beruht die Selbstbindung des BFH, wie dargelegt, unmittelbar auf zwingenden revisionsrechtlichen Vorschriften, so folgt daraus weiter, daß sie fortbestehen muß, solange die Sach- und die Rechtslage unverändert bleiben. Für die Bindung des FG ergibt sich diese Folge eindeutig aus dem Wortlaut des § 126 Abs. 5 FGO. Diese Vorschrift sieht keine Ausnahme von der Bindung vor. Das schließt zwar nicht aus, daß die Bindung bei einer geänderten Sachlage oder einer durch rückwirkende Gesetzesänderung eingetretenen Änderung der Rechtslage deswegen entfällt, weil die rechtliche Beurteilung im zurückverweisenden Urteil die geänderte Sach- oder Rechtslage nicht berücksichtigen konnte. Aus denselben Gründen fällt auch für den BFH in diesen Fällen die Selbstbindung im zweiten Rechtsgang weg. Das wird in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt. Das FG kann aber die Bindung des § 126 Abs. 5 FGO nicht deswegen unbeachtet lassen, weil inzwischen der BFH selbst seine Rechtsauffassung, die dem zurückverweisenden Urteil im ersten Rechtsgang zugrunde liegt, grundlegend geändert und eine entsprechende abweichende Entscheidung erlassen hat. Daraus folgt, daß auch der BFH bei seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang die Selbstbindung nicht unbeachtet lassen kann, weil er inzwischen seine Rechtsprechung grundlegend geändert hat. Denn solange das FG nach § 126 Abs. 5 FGO gebunden bleibt, verletzt seine Entscheidung, die sich an diese Bindung hält, nicht das Gesetz, so daß der BFH sie nicht aufheben kann.

II.

Gründe, aus denen der Große Senat des BFH von einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat absehen könnte, sind nicht gegeben. Der Große Senat des BFH teilt nicht die Bedenken des I. Senats des BVerwG in seinem Beschluß I ER 16.72/3 vom 20. April 1972 (nicht veröffentlicht), daß keine Abweichung im Sinne des § 2 Abs. 1 RsprEinhG vorliege, weil die Urteile des BVerwG (und das Urteil des BSG) zu einem anderen Gesetz ergangen seien. Der Grundsatz der Selbstbindung des Revisionsgerichts an seine im ersten Rechtsgang vertretene Rechtsauffassung gilt, wie oben zu I. dargelegt wurde, in gleicher Weise in allen deutschen Verfahrensordnungen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 413105

BStBl II 1972, 568

BFHE 105, 312

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