Bertram/Brinkmann/Kessler/M... / 5.2.3 Einstandspflicht
 

Rz. 110

Als zentrale Voraussetzung für die Erleichterungsmöglichkeiten muss das MU eine Erklärung, für die zum Bilanzstichtag eingegangenen Verpflichtungen des TU im folgenden Gj einzustehen, abgeben. Damit wird von der bis zum Gj 2015 geforderten Verlustübernahme nach § 302 AktG abgerückt. Der Gesetzgeber begründet dies mit einem redaktionellen Versehen, das bereits mit dem BiRiLiG in das HGB kam. Art. 37 Abs. 3 EU-Richtlinie verlangt eine Haftung des MU für das jeweilige Gj. Dies muss nicht zwingend eine Außenhaftung sein – es reicht eine Innenhaftung des MU gegenüber dem zu befreienden TU. Somit ist kein Verweis auf § 302 AktG bzgl. einer infolge eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags eintretenden gesetzlichen Verlustübernahme mehr nötig. Allerdings bedeutet dies in der Praxis eine Ausweitung über die Verlustübernahmepflicht hinaus, etwa auch auf auszugleichende Engpässe in der Liquidität des TU, selbst wenn das TU einen Jahresüberschuss ausgewiesen hat. Ein unmittelbarer Schuldbeitritt zu den Verpflichtungen des TU ist dazu nicht erforderlich. Die Verpflichtung kann nach der Gesetzesbegründung aber bspw. durch eine Nachschusspflicht oder eine Patronatserklärung gegenüber dem TU begründet werden. Ob eine gesellschaftsvertraglich oder privat-/schuldrechtlich verankerte Nachschusspflicht tatsächlich ausreichen kann, ist allerdings umstritten, da im ersten Fall etwa nach GmbHG stets eine erneute GesV über den Nachschuss zu beschließen hat und für die Gläubiger eine Zustimmung nicht im Voraus sichergestellt werden kann. Auch privat- und schuldrechtliche Vereinbarungen scheitern an den hohen Hürden der Einstandspflicht. Daher erscheint im Rahmen der Innenverpflichtung nur eine (harte) Patronatserklärung geeignet, um die Anforderungen an § 264 Abs. 3 Nr. 2 HGB zu erfüllen. Ausgestaltungsformen wären Liquiditäts- oder Kapitalausstattungsgarantien.

 

Rz. 111

Durch die Klarstellung des Rechtsausschusses, dass auch durch die Neufassung der Nr. 2 keine Änderung der bisherigen Praxis notwendig ist, kann weiterhin eine Verlustübernahmeerklärung für die Erlangung der Befreiung genügen. Dies kann entweder nach § 302 AktG über einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag bzw. über einen Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag, über eine freiwillige Erklärung, die nach § 325 HGB offengelegt wird, oder nach vergleichbaren Regelungen des MU im Fall eines europäischen MU ausgestaltet sein. Für die GmbH reicht ein Vertrag bzgl. einer Verlustübernahmeverpflichtung aus, der an § 302 AktG angelehnt ist. Indiz ist, dass eine körperschaftsteuerliche Organschaft gem. § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG besteht. Ebenfalls werden eine Eingliederungshaftung sowie eine gesamtschuldnerische Haftung der Hauptgesellschafter für die eingegliederte Ges. als gleichwertig angesehen.

Die Verlustübernahmeverpflichtung nach § 302 AktG sollte nach der FinVerw folgenden Wortlaut aufweisen:

 

Praxis-Beispiel: Verlustübernahmeverpflichtung

"Die … GmbH verpflichtet sich, entsprechend § 302 AktG jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag der … GmbH auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den freien Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind."

 

Rz. 112

Die Einstandspflicht des MU muss zu dem Zeitpunkt bestehen, zu dem das TU die Befreiungsmöglichkeit nutzen will. Das bedeutet, dass bei Verzicht auf die Offenlegung des Jahresabschlusses zumindest das MU für alle Verpflichtungen des TU einzustehen hat, die am Bilanzstichtag bestehen, auch wenn sie in früheren Gj entstanden sind. Die Einstandspflicht muss sich außerdem mind. auf das Gj beziehen, das dem erleichterten Jahresabschluss folgt. Dies erklärt sich aus den Interessen der übrigen Abschlussadressaten, muss doch für das kommende Gj die Verlustübernahme gewährleisten, dass die verschlechterte Informationslage kompensiert wird. Der Jahresabschluss wird von den Adressaten primär zukunftsorientiert ausgewertet werden, da die zu treffenden Entscheidungen i. d. R. die Zukunft betreffen, wie Entscheidungen über die Kreditvergabe, kann aber im Regelfall auf die Dauer eines Jahres begrenzt werden, weil nach Ablauf eines Jahres nach dem Bilanzstichtag Daten aus einem neuen Gj zur Verfügung stehen müssen oder eine erneute Verlängerung der Einstandspflicht wieder eine Befreiung ermöglicht. Daher umfasst die Dauer der Einstandspflicht die maximale gesetzliche Offenlegungsfrist (und damit die Zeit der entfallenden Aufstellung, Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses). Ein späteres Erlöschen der Einstandspflicht ist unschädlich.

 

Rz. 113

Für das TU ist die Einstandsverpflichtung des MU nach § 325 HGB im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Eine Wiederholung der Erklärung, die bereits gem. § 302 AktG oder nach dem für das MU maßgeblichen Recht offengelegt ist, ist unnötig. Bei der Veröffentlichung, die analog zur Offenlegung des Gesellschafterbeschlusses erfolgen muss, wird die Wiedergabe der wesen...

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