Bertram/Kessler/Müller, Haufe HGB Bilanz Kommentar, HGB ... / 2.2 Mitglieder des Aufsichtsrats

Rz. 26

Mitglieder des Aufsichtsrats sind dann taugliche Täter, wenn es sich um einen obligatorischen Aufsichtsrat handelt. Ein solcher besteht bei der AG (§§ 95ff. AktG) und der KGaA (§ 278 Abs. 3 AktG). Bei der GmbH besteht er nur in den Fällen der §§ 77 Abs. 1 BetrVG, 6 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz, 4 Montanmitbestimmungsgesetz, 5 Mitbestimmungs-ErgG und 3 KAGG.

Rz. 27

Ansonsten kann bei einer GmbH ein Aufsichtsrat durch die Satzung vorgesehen werden, § 52 GmbHG (fakultativer Aufsichtsrat). Die Mitglieder eines solchen fakultativen Aufsichtsrats sind nur dann Normadressat des § 331 HGB, wenn ihnen die Prüfungspflichten der §§ 171, 337 AktG übertragen sind.^[1] Dies ist nach § 52 GmbHG immer dann der Fall, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Die Täterschaft entfällt jedoch, wenn dem fakultativen Aufsichtsrat nach der Satzung ausdrücklich nicht die Prüfungspflichten nach §§ 171, 337 AktG übertragen sind.^[2] Mitglieder sonstiger fakultativer Aufsichtsgremien wie z. B. des Beirats oder des Verwaltungsrats kommen wegen des strafrechtlichen Analogieverbots nicht als Täter in Betracht.

Rz. 28

Ersatzmitglieder eines Aufsichtsrats (§ 101 Abs. 3 Satz 2 AktG) sind erst dann taugliche Täter, wenn das bisherige Mitglied ausgeschieden und das Ersatzmitglied die Funktion als Aufsichtsratsmitglied tatsächlich ausübt.^[3]

[1] Ebenso Klinger, in MünchKomm. HGB, 4. Aufl. 2020, § 331 HGB Rn 35; Dannecker, in Staub, Großkommentar Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 2012, Band 7/2, § 331 HGB Rn 23; Tschesche, in Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 331 HGB Rz 23, Stand 6/2018; Spatscheck/Wulf, DStR 2003, S. 173; Grottel/Hoffmann, in Beck Bil-Komm., 13. Aufl. 2022, § 331 HGB Rz 18.

[2] Eisolt, StuB 2010, S. 533, 536.

[3] Vgl. Klinger, in MünchKomm. HGB, 4. Aufl. 2020, § 331 HGB Rn 37; Dannecker, in Staub, Großkommentar Handelsgesetzbuch, § 5. Aufl. 2012, Band 7/2, 331 HGB Rn 18 und 22.