Know-how gehört zu den immateriellen Wirtschaftsgütern und ist Teil des Vermögens der Körperschaft. Überträgt diese Know-how unentgeltlich auf einen Gesellschafter, liegt darin eine verdeckte Gewinnausschüttung in Form einer unterlassenen Vermögensmehrung, da bei der Übertragung an einen Dritten eine Gegenleistung anfallen und das Vermögen der Körperschaft erhöhen würde. Das ist unabhängig davon, ob es sich um selbst geschaffenes Know-how handelt, das nicht bilanziert wird, oder um erworbenes Know-how, das mit Anschaffungskosten ausgewiesen ist.
Know-how-Vergütungen, die im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter vereinbart werden, müssen dem Drittvergleich standhalten.[1] Die Durchführung des Drittvergleichs bereitet jedoch besondere Schwierigkeiten. Know-how ist im Regelfall auf den Einzelfall zugeschnitten, sodass es häufig keine vergleichbaren Verhältnisse unabhängiger Dritter geben wird. Vor dieser Schwierigkeit steht aber nicht nur die Finanzverwaltung bei der Beurteilung, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, sondern auch der Kaufmann bei der Vereinbarung der Vergütungen. Ihm ist bei der Vereinbarung daher ein weiter Ermessensspielraum zuzubilligen. Wenn eindeutige, für den Kaufmann greifbare Marktdaten fehlen, liegt es in seinem Ermessen zu entscheiden, was ihm das Know-how wert ist. Ein möglicher Maßstab sind die Kosten, die dem Kaufmann bei eigener Entwicklung des Know-how entstünden. Solange die Kosten der eigenen Erledigung bei gleicher Qualität gleich oder höher sind als die Entgelte für die Dienstleistung, handelt er nicht außerhalb seines Ermessens, wenn er auf die eigene Erfüllung der Aufgaben verzichtet und die angebotene Leistung in Anspruch nimmt. Ein weiterer Aspekt ist es, wenn die eigene Erfüllung in der angebotenen Qualität wegen Fehlens der Expertise nicht oder nicht vollständig möglich ist.
Zahlt der Kaufmann ein Entgelt, das höher ist als die Kosten der Eigenerledigung, trifft ihn die Obliegenheit darzulegen (nicht: zu beweisen), warum er nicht die kostengünstigere Eigenerledigung gewählt hat. Eine mögliche Begründung könnte sein, dass ihm Fachleute mit der notwendigen Qualifikation und Erfahrung nicht zur Verfügung standen oder dass er bei Einstellen des für die Eigenerledigung notwendigen Personals eine langfristige Bindung aus den Arbeitsverträgen eingegangen wäre, was bei der Vereinbarung von Know-how-Übertragungen nicht der Fall ist.
Wegen der Schwierigkeit, Know-how und andere immaterielle Wirtschaftsgüter zu bewerten, werden die Kosten in der Praxis der internationalen Konzerne häufig durch Kostenumlageverträge verrechnet.[2]
Know-how eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist der Gesellschaft im Zweifel im Rahmen des Aufgabenbereichs des Geschäftsführers zur Verfügung zu stellen und wird daher nicht gesondert bezahlt.[3]
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