Jörg Baetge/Peter Wollmert/... / f. Entscheidungsmacht aufgrund sonstiger Hinweise
 

Tz. 130

Stand: EL 19 – ET: 12/2012

In manchen Fällen kann auch unter Berücksichtigung der vertraglichen Rechte unklar bleiben, ob der Investor die relevanten Aktivitäten bestimmen kann. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob Hinweise auf die praktische Möglichkeit (evidence of practical ability, IFRS 10.B18 und B21) vorliegen, dass der Investor die relevanten Aktivitäten unilateral steuern kann, obwohl keine in dieser Hinsicht eindeutigen vertraglichen Rechte vorliegen. Dies wird nur in Ausnahmefällen der Fall sein (zB wenn in Sanierungssituationen oder bei Fonds bzw. Private-Equity-Strukturen mit bestimmten Partnern zusammengearbeitet wird, die ohne vertragliche Grundlage im Interesse des Investors handeln könnten), da Geschäftsbeziehungen und Einflussbefugnisse grundsätzlich nur auf Basis einer vertraglichen Vereinbarung begründet werden; eine Analyse dieser Rechtsposition des Investors ist daher regelmäßig ausreichend (vgl. Tz. 77 ff.). Die Prüfung, ob Entscheidungsmacht aufgrund praktischer Möglichkeiten vorliegt, ist anhand der relevanten Aktivitäten vorzunehmen. Dabei sind ua. folgende Faktoren zu berücksichtigen (IFRS 10.B18):

Möglichkeit zur Bestimmung oder Genehmigung der Geschäftsleitung (key management personnel);
Möglichkeit zur Durchsetzung von Vereinbarungen mit dem potentiellen Tochterunternehmen, welche den Investor begünstigen;
Dominierung des Nominierungsprozesses der Mitglieder des Überwachungsorgans;
Geschäftsleitung des potentiellen Tochterunternehmens setzt sich aus nahe stehenden Personen des Investors iSd. IAS 24 zusammen;
Mehrheit der Mitglieder des Überwachungsorgans setzt sich aus nahe stehenden Personen des Investors zusammen.
 

Tz. 131

Stand: EL 19 – ET: 12/2012

In manchen Fällen können Hinweise vorliegen, dass der Investor eine besondere Beziehung zum Investee (special relationship, IFRS 10.B19) hat, die über ein passives Interesse hinausgeht. Auch dies wird nur in Ausnahmefällen der Fall sein, da Geschäftsbeziehungen und Einflussbefugnisse grundsätzlich nur auf Basis einer vertraglichen Vereinbarung begründet werden. Hierbei könnte es sich um folgende Hinweise handeln, die gemeinsam mit der Rechtsposition des Investors oder anderen Indizien eine Machtposition begründen können (IFRS 10.B19):

Mitglieder der Geschäftsleitung sind (ehemalige) Angestellte des Investors;

operatives Geschäft des Investees ist abhängig vom Investor, zB

a) wenn die Finanzierung des operativen Geschäfts im Wesentlichen vom Investor abhängt;
b) wenn der Investor für einen wesentlichen Anteil der Verbindlichkeiten des Investee bürgt;
c) wenn der Bezug zentraler Dienstleistungen, Technologie, Vorräte oder Rohstoffe vom Investor abhängt;
d) wenn kritische Lizenzen oder Markenrechte des Investee vom Investor kontrolliert werden;
e) wenn die Verfügbarkeit von Schlüsselpersonal des Investee von dem Investor abhängt;
der Investor ist in die Ausübung wesentlicher Teile des operativen Geschäfts des Investee eingebunden bzw. deren Durchführung geschieht im Sinne des Investors;
der Investor ist im Verhältnis zum Stimmrechtsanteil überproportional variablen Rückflüssen aus dem Investee ausgesetzt bzw. hat überproportionale Ansprüche auf diese Rückflüsse.
 

Tz. 132

Stand: EL 19 – ET: 12/2012

Bei der Beurteilung gilt grundsätzlich, dass je mehr variablen Rückflüssen aus dem Investee der Investor ausgesetzt ist bzw. Anrechte auf diese hat, desto größer ist der Anreiz (incentive), diese variablen Rückflüsse steuern zu können (IFRS 10.B20). Insoweit stellen (der Anspruch auf) variable Rückflüsse und die damit verbundenen Risiken ein Indiz für die Macht des Investors dar, diese Rückflüsse steuern zu können. Dieses Indiz ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Keine Entscheidungsmacht trotz hoher oder disproportionaler variabler Rückflüsse könnte zB vorliegen, wenn bei Sanierungsverhandlungen hohe variable Rückflüsse durch Beteiligung an künftigen Erträgen (zB Erlöse aus der Veräußerung von Vermögenswerten) lediglich als Kompensation für eine relativ niedrige Vergütung während der Sanierungsphase vereinbart wurde, ohne dass damit Einflussbefugnisse vereinbart wurden. Eine disproportionale Beteiligung tritt in diesen Fällen häufig dadurch ein, dass das Eigenkapital bereits vollständig aufgezehrt wurde und die verbleibenden Risiken vornehmlich den Investor und nicht die Gesellschafter treffen. Es könnte daher sinnvoll sein, die hohe oder disproportionale Beteiligung an variablen Rückflüssen im Zeitpunkt des Eingehens der Beteiligung (zB bei Eigenkapitalvorfinanzierung, Kreditvergabe, Vereinbarung des Sanierungskonzepts) zu fokussieren. Wenn die Faktoren in IFRS 10.B18 und die Indizien in IFRS 10.B19 f. gemeinsam mit den anderen Rechten des Investors bei der Frage berücksichtigt werden, ob der Investor über Entscheidungsmacht verfügt, fordert IFRS 10.B21, dass ein stärkeres Gewicht auf die Faktoren in IFRS 10.B18 gelegt wird als auf die Hinweise in IFRS 10.B19 f.

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