Einstweiliger Rechtsschutz für Facebook gegen das Bundeskartellamt

Schon 2012 warfen Datenschützer Facebook eine "Enteignung“ der Nutzer bezüglich der Daten vor. 

Vielen Datenschützern schwante schon Übles, als Facebook im Jahr 2014 den weltweit populärsten Messenger-Dienst WhatsApp übernahm. Zur Beruhigung sagte Facebook zwar zu, auf Daten wie etwa die Rufnummern  der WhatsApp Teilnehmer sowie deren Aktivitätsdaten nicht zugreifen zu wollen, doch dieser gute Vorsatz hielt gerade einmal zwei Jahre.

Besonders der österreichische Datenschutzaktivist Max Schrems ist seit geraumer Zeit auf dem Feldzug gegen die Facebooksche Datensammelwut.

Die zusammengeklaubten Datenmengen waren umso irritierender vor dem Hintergrund der mangelnden Umsicht beim Umgang mit diesen Daten, wie nicht zuletzt der Skandal um „Cambridge Analytica“ offenbarte. 

Anfang des Jahres hat das Bundeskartellamt Facebook untersagt:

• Daten aus den zu Facebook gehörenden Diensten (z.B. WhatsApp) oder anderen Websites
• weiterhin ohne explizite nach der DSGVO ausreichende Nutzerzustimmung zusammenzuführen

Zum 15. Geburtstag stand das Facebook-Geschäftsmodell in Deutschland fast vor dem Aus 

Drei Jahre lang hat das Bundeskartellamt geprüft und nun fast genau am 15. Geburtstag des sozialen Netzwerks "Facebook" die Datenschutz- und Wettbewerbskritikpunkte auf  den Tisch gelegt. Die Behörde verlangte von Facebook eine grundlegende Änderung seiner Geschäftsstrategie  und untersagte die bisherige Praxis der Datensammlung und Zusammenführung aus unterschiedlichen Quellen.

Schluss mit dem Hamstern und Zusammenführen der Daten?

Zum elementaren Geschäftsmodell von Facebook gehört es, Unmengen von Daten über die Nutzer zu sammeln.

• Dabei werden nicht nur Aktivitäten auf den Facebook-Seiten selbst erfasst,
• auch die Aktivitäten auf den zu Facebook gehörenden Diensten wie WhatsApp oder Instagram werden aufgezeichnet
• und schließlich auch die Interaktionen auf zahllosen Webseiten, die mit den bekannten Facebook-Plug-Ins zum Teilen bzw. Bewerten der Inhalte ausgestattet sind.

Alle diese Daten können von Facebook unter der eindeutigen Facebook-ID der Nutzer zusammengefasst werden, womit dann sehr weitreichende Nutzerprofile erstellt werden können.

Bundeskartellamt rügte Marktmacht-Missbrauch 

Das Bundeskartellamt sieht in dieser Praxis einen Missbrauch der Marktmacht des Unternehmens,

• das allein in Deutschland auf über 20 Millionen aktive Facebook-Nutzer pro Tag
• und 40 bis 60 Millionen aktive WhatsApp-Nutzer kommt. 

Denn bislang haben diese Nutzer keine Möglichkeit, dieser Datensammlung über die verschiedenen Quellen hinweg zuzustimmen oder diese zu untersagen. Sie müssen diesen Umstand entweder akzeptieren oder können die Dienste sonst nicht nutzen.

Bundeskartellamt wirft Facebook Verstoß gegen die EU-Datenschutzvorgaben vor

Mit diesen Nutzungsbedingungen und Art sowie Umfang der Datensammlung verstößt Facebook nach Auffassung des Kartellamts auch gegen die europäischen Datenschutzvorgaben.

• Zu dieser Bewertung kam das Bundeskartellamt nach einer Konsultation „führender Datenschutzbehörden“ wie es in der Pressemitteilung heißt.
• Daher bewertet das Bundeskartellamt die Praxis von Facebook als sogenannten „Ausbeutungsmissbrauch“, da hier ein marktbeherrschendes Unternehmen die Marktgegenseite (Facebook-Nutzer) ausbeutet und zugleich auch Wettbewerber behindert werden.

Daten als Wettbewerbsfaktor

Andreas Mundt, der Präsident des Bundeskartellamts,  erläuterte die Gründe für diese Beurteilung des Sachverhalts:

„Daten sind heute ein entscheidender Faktor im Wettbewerb. Gerade für Facebook sind sie sogar der wesentliche Faktor für die Dominanz des Unternehmens. Auf der einen Seite steht eine kostenlose Dienstleistung für die Nutzer. Auf der anderen Seite steigt die Attraktivität und der Wert der Werbeplätze mit der Menge und der Tiefe der Daten über die Nutzer. Gerade bei der Datensammlung und Verwertung muss sich Facebook deshalb als marktbeherrschendes Unternehmen an die in Deutschland und Europa geltenden Regeln und Gesetze halten.“

Konkrete Forderungen des Bundeskartellamts an Facebook

Das waren die Vorgaben: 

• Die Datensammlung bei den zu Facebook gehörenden Diensten wie WhatsApp und Instagram darf nach der Entscheidung des Bundeskartellamts weiterhin erfolgen, eine Zuordnung dieser Daten zum Facebook-Nutzerkonto darf jedoch künftig nur noch nach einer freiwilligen Einwilligung der Nutzer vorgenommen werden. Ohne diese Einwilligung müssen die Daten dagegen bei den Diensten verbleiben.
• Ebenso ist die Sammlung und Zuordnung von Daten auf Drittwebseiten, also bei Verwendung der Facebook-Plug-Ins, nur nach einer freiwilligen Zustimmung möglich.
• Facebook soll der Behörde nun innerhalb von vier Monaten ein Konzept vorlegen, wie es diese Vorgaben bei der Sammlung der Nutzerdaten umsetzen will. In einem Jahr soll das angepasste Konzept dann zum Einsatz kommen.

Facebook-Stellungnahme

In einer ersten Stellungnahme zeigte man sich bei Facebook mit der Entscheidung des Kartellamts nicht einverstanden. So hält man etwa die Einstufung als marktbeherrschendes Unternehmen für unzutreffend und sieht sich vielmehr in einem harten Wettbewerb mit anderen Diensten wie Twitter, YouTube oder Snapchat. Popularität sei nicht gleichbedeutend mit Marktbeherrschung.

Zudem vertritt man auch die Meinung, dass man sich an die datenschutzrechtlichen Vorgaben der DSGVO halte.

Im übrigen sei geplant, bald das Tool „Clear History“ einzuführen. Mit dieser Funktion könnten Nutzer zukünftig die Informationen, die Facebook von Webseiten und Diensten Rahmen erhalte, sichten und diese von ihrem Account trennen.

Zu streng zu Facebook?

Das Bundeskartellamt und die Datenschutzbehörden würden in seinem Fall Sonderanforderungen für ein einziges Unternehmen aufzustellen. Auch deshalb beabsichtige man, gegen die Entscheidung des Bundeskartellamts Rechtsmittel einzulegen.

OLG Düsseldorf gibt Facebook Recht

In einer spektakulären Entscheidung hat das OLG Düsseldorf im Rahmen der von Facebook Inc., der Facebook Ireland Ltd. und der Facebook Deutschland GmbH eingeleiteten Beschwerdeverfahren die aufschiebende Wirkung der Beschwerden gegen den Beschluss des Bundeskartellamts 6.2.2019 angeordnet. Damit ist der Versuch des Bundeskartellamts zur Begrenzung der Datensammelwut des sozialen Netzwerkes Facebook nicht nur vorläufig, sondern wahrscheinlich dauerhaft zunichte gemacht.

Dies jedenfalls lässt die Begründung des OLG für die Gewährung des einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten Facebook vermuten.

Erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Kartellentscheidung

Nach der Entscheidung des OLG bestehen bereits im Rahmen einer summarischen Prüfung erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnungen des Bundeskartellamts gegen Facebook insgesamt. Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts sieht das OLG keinen Marktmissbrauch durch Facebook im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift ist ein Missbrauch von Marktmacht insbesondere dann gegeben,

wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte oder Geschäftsbedingungen einfordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.

Damit erfordert die Vorschrift nach der Wertung des OLG eine hypothetische Analyse des „Als-ob-Wettbewerbs“, d.h., das Amt hätte aussagekräftige Befunde zu der Frage erheben müssen, welche Nutzungsbedingungen sich in einem funktionierenden Wettbewerb gebildet hätten. Dies habe das Bundeskartellamt aber nicht getan, so dass die Voraussetzungen für die vom Bundeskartellamt getroffenen Anordnungen schon hieran scheitern müssten.

OLG sieht keinen Ausbeutungsmissbrauch

Nach Wertung des OLG hat Facebook auch seine marktbeherrschende Stellung im Sinne der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB nicht missbraucht. Gegenstand der kartellrechtlichen Anordnungen seien ausschließlich die Erfassung von nutzer- und gerätebezogenen Daten aus anderen konzerneigenen Diensten wie Instagram und WhatsApp.

Die Hingabe dieser Mehrdaten führten nicht zu einer Ausbeutung der privaten Netzwerk-Nutzer, denn diese würden hierdurch wirtschaftlich in keiner Weise geschwächt. Anders als bei gegebenen Entgelten seien die Daten jederzeit problemlos duplizierbar, so dass ein Datenverlust bei den Usern nicht eintrete. Im übrigen setze der Ausbeutungsmissbrauch im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB und Art. 102 AEUV voraus, dass erst die besondere Marktmacht es Facebook kausal ermöglicht habe, die als missbräuchlich zu beurteilen Geschäftsbedingungen gegen seine Vertragspartner durchzusetzen (EuGH, Urteil v. 14.2.1978, 27/76). Eine solche Kausalität sei aber nicht ersichtlich, denn die von Facebook verwendeten Geschäftsbedingungen hätten ebenso von einem nicht marktbeherrschenden Unternehmen verwendet und durchgesetzt werden können.

Facebook-Nutzer haben stets die volle Kontrolle

Auch den vom Bundeskartellamt gerügten Kontrollverlust vermochte der Senat nicht zu erkennen. Die Erfassung und Verarbeitung der Daten erfolge auf der Grundlage der von Facebook gestellten Nutzungsbedingungen und damit mit Zustimmung der Facebook-Nutzer. Die Entscheidung über die Teilnahme an einem unentgeltlichen und damit logischerweise werbefinanzierten sozialen Netzwerk könne jeder Nutzer unter persönlicher Abwägung der Vor- und Nachteile, seiner Präferenzen und Wünsche, autonom und selbstbestimmt treffen. Aufgrund dieser freiwilligen Zustimmung könne von einem Kontrollverlust keine Rede sein. Immerhin existiere in Deutschland neben den ca. 32 Millionen Facebook Nutzern eine deutlich größere Einwohnerzahl von rund 50 Millionen Personen, die Facebook nicht nutze. Auch dies belege die Freiwilligkeit der Nutzerentscheidung.

Keine substantielle Prüfung der angeblichen Gefahren

Das OLG rügte, dass das Amt die potentiellen Gefahren für den Nutzer, etwa einen möglichen Identitätsdiebstahl, die Offenbarung von Einkommen, Aufenthaltsort, Krankheiten, politischen Ansichten oder sexueller Orientierung so allgemein und substanzlos dargestellt habe, dass die Angaben sich einer sachlichen Analyse entzögen. Mit pauschalen, empirisch nicht gesicherten Behauptungen könne eine potentielle Gefahrenlage nicht belegt werden.

OLG unterstellt Usern Gleichgültigkeit

Das Argument des Bundeskartellamtes, dass kein Mensch die umfangreichen Nutzungsbedingungen von Facebook lesen könnten, überzeugte den Senat ebenfalls nicht. Nach Wertung des OLG ist die bei wahrscheinlich 80 % der User unterlassene Kenntnisnahme der Nutzungsbedingungen von Facebook nicht auf die Marktmacht des sozialen Netzwerks, sondern eher auf die Gleichgültigkeit und Bequemlichkeit der Facebook-Nutzer zurückzuführen. Viele seien an der Datenfrage nicht oder nur wenig interessiert.

Kein Behinderungsmissbrauch

Schließlich prüfte das OLG noch die Frage des Behinderungsmissbrauchs zum Nachteil der Wettbewerber von Facebook im Sinne von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nummer eins GWB. Hiernach liegt ein Missbrauch von Marktmacht dann vor, wenn ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar in unbilliger Weise behindert wird.

Eine Wettbewerberbehinderung scheidet nach Auffassung des Senats schon deshalb aus, weil selbst das Bundeskartellamt die Erfassung und Verarbeitung der Daten mit ausdrücklicher Zustimmung des Users für zulässig hält. Die Behinderung von Wettbewerbern unterscheide sich aber nicht danach, ob die User der Datensammlung zugestimmt hätten oder nicht. Deshalb errichte Facebook mit seinen Nutzungsbedingungen für andere Wettbewerber auch keine unzulässigen Markteintrittsschranken und verursache auch keinen unzulässigen Marktmacht-Transfer auf den Markt für Messenger Dienste oder den der Online-Werbung.

Verstoß gegen Datenschutz ist allein kein Missbrauch von Marktmacht

Schließlich kommt das OLG zum Ergebnis, dass ein Missbrauch von Marktmacht durch Facebook auch nicht auf die Annahme gestützt werden kann, dass die streitigen Nutzungsbedingungen und die in ihrer Umsetzung erfolgende Erfassung, Verknüpfung und weitere Verarbeitung von User-Daten gegen zwingende Vorgaben des Datenschutzrechtes verstießen. Letztlich komme es nämlich nicht darauf an, ob die von Facebook verwendeten Nutzungsbedingungen und die darauf basierende Datenverarbeitung vollständig den Vorgaben der DSGVO standhalten, denn ein wettbewerbsschädliches Verhalten im Sinne des Missbrauchs von Marktbeherrschung lasse sich aus diesem Gesichtspunkt nach der Rechtsprechung des BGH nicht ableiten (BGH, Urteil v. 24.1.2017, KZR 47/14). Die Anordnungen des Bundeskartellamtes beruhten in dieser Frage auf einer unzulässigen Vermischung von datenschutzrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten.

Ergebnis

Nach dem Beschluss des OLG ist das Verhalten von Facebook weder geeignet, einen relevanten Wettbewerbsschaden noch insgesamt eine Fehlentwicklung des Wettbewerbs hervorzurufen. Das OLG hat daher die aufschiebende Wirkung gegen die Anordnung des Bundeskartellamts angeordnet und damit de facto außer Vollzug gesetzt.

(OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26.8.2019, VI-Kart 1/19 (V))

Fazit:

Das Bundeskartellamt ist mit seinen Bemühungen zur Eingrenzung der Datensammelwut von Facebook zunächst auf ganzer Linie gescheitert. Das Amt hat bereits Beschwerde zum BGH angekündigt. Der Direktor des Instituts für Kartellrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Rupprecht Podszun, hat in einer Pressemitteilung die Entscheidung des OLG so kommentiert:

„Wenn man ehrlich ist, ist das Verfahren mit der heutigen Entscheidung tot“,

soll heißen, Facebook hat sich gegenüber den Datenschützern als stärker erwiesen. Ob es dabei bleibt, dürfte nun in der Hand des BGH und nicht auszuschließen - eventuell auch noch des EuGH - liegen.

Hintergrund:

Sanktionsmöglichkeiten des Bundeskartellamts

Das Bundeskartellamt hat zwei Möglichkeiten gegen missbräuchliches Verhalten vorzugehen.

• Zum einen kann es im Rahmen von Verwaltungsverfahren anordnen, das beanstandete Verhalten zu beenden, wie es dies jetzt gegenüber Facebook getan hat. Eine Beendigung des beanstandeten Verhaltens kann auch durch Verpflichtungszusagen der Unternehmen erfolgen.
• Zum anderen kann es im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens Bußgelder verhängen.

 In 2018 hat das Bundeskartellamt nach eigenen Angaben Bußgelder in Höhe von 376 Millionen Euro verhängt.