Einführung

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.8.2019, Kart 1/19 (V)

ECLI:DE:OLGD:2019:0826.KART1.19V.00

Volltext des Beschlusses: BBL2019-2507-1 unter www.betriebs-berater.de

GWB § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2

1 Nicht Amtliche Leitsätze

Die vom Bundeskartellamt beanstandete Zusammenführung der aus weiteren konzerneigenen Diensten erfassten Daten ohne gesonderte Zustimmung des privaten Nutzers des Facebook-Netzwerks ist nicht missbrächlich. Sie lässt keinen relevanten Wettbewerbsschaden und auch keine wettbewerbliche Fehlentwicklung besorgen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf einen Ausbeutungsmissbrauch zum Nachteil der an dem sozialen Netzwerk von Facebook teilnehmenden Verbraucher als auch hinsichtlich eines aktuelle oder potentielle Wettbewerber von Facebook beeinträchtigenden Behinderungsmissbrauchs gegenüber Facebook.

2 Aus den Gründen

II. . . . B. . . . Bereits die summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage führt zu dem Ergebnis, dass die angefochtene Abstellungsverfügung jedenfalls aus den nachstehend genannten Gründen aufzuheben sein wird. Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts lässt die von ihm beanstandete Datenverarbeitung durch Facebook keinen relevanten Wettbewerbsschaden und auch keine wettbewerbliche Fehlentwicklung besorgen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf einen Ausbeutungsmissbrauch zum Nachteil der an dem sozialen Netzwerk von Facebook teilnehmenden Verbraucher (hierzu nachstehend unter 1.) als auch hinsichtlich eines aktuelle oder potentielle Wettbewerber von Facebook beeinträchtigenden Behinderungsmissbrauchs (hierzu nachstehend unter 2.).

2.1 Die Annahme eines Ausbeutungsmissbrauchs in Gestalt eines Konditionenmissbrauchs zum Nachteil der Facebook-Nutzer begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken

1. Schon nach summarischer Prüfung begegnet die Annahme eines Ausbeutungsmissbrauchs in Gestalt eines Konditionenmissbrauchs zum Nachteil der Nutzer des sozialen Netzwerks von Facebook durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

2.2 Ein Ausbeutungsmissbrauch nach dem Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB liegt ebenso wenig vor . . .

a) Ein Ausbeutungsmissbrauch nach dem Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB liegt nicht vor. Nach der genannten Vorschrift ist ein Missbrauch von Marktmacht insbesondere dann gegeben, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Es kann unterstellt werden, dass das Bundeskartellamt den sachlich und räumlich relevanten Markt zutreffend abgegrenzt hat und Facebook auf jenem Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer in Deutschland Normadressat des Missbrauchsverbots nach § 19 GWB ist. Als zutreffend kann ferner die Beurteilung des Amts unterstellt werden, dass es sich bei den von Facebook gestellten "Nutzungsbedingungen" einschließlich der "Datenrichtlinie" und der "Cookie-Richtlinie" um Konditionen bzw. Geschäftsbedingungen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB handelt. Ein Verstoß von Facebook gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB lässt sich gleichwohl nicht feststellen. Denn das Amt hat keine hinreichenden Ermittlungen zu einem "Als-ob-Wettbewerb" durchgeführt und demzufolge auch keine aussagekräftigen Befunde zu der Frage erhoben, welche Nutzungsbedingungen sich im Wettbewerb gebildet hätten.

2.3 . . . wie die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB

b) Facebook kann auf der Grundlage der vom Amt getroffenen Feststellungen ebenso wenig vorgeworfen werden, seine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB missbraucht zu haben. Nach dieser Generalklausel ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verboten.

2.4 Auch wenn es nicht generell ausgeschlossen ist, eine Schädigung des Verbraucherschutzes als einen normrelevanten Wettbewerbsschaden aufzufassen, . . .

aa. Allerdings ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, eine Schädigung des Verbraucherschutzes als einen normrelevanten Wettbewerbsschaden im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB aufzufassen. Dies beruht zum einen auf dem gewünschten Gleichlauf des nationalen Wettbewerbsrechts mit demjenigen der Union (vgl. BGH, Urteil v. 7. Dezember 2010 – KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145, [ZNER 2011, 163] Rz. 55 – Entega II) und dem dort in Art. 102 AEUV implementierten Gedanken eines Verbraucherschutzes (vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil v. 13. Februar 1979 – C-85/76, Slg. 1979, 461 Rz. 125 – Hoffmann-La Roche [zu Art. 86 EWG-Vertrag a. F.]). Zum anderen weisen auch Regelbeispiele des nationalen Missbrauchsverbots eine verbraucherschützende Funktion auf, so etwa der Preishöhenmissbrauch- und Konditionenmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB und das Preisspaltungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 7. Dezember 2010 – KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145, [ZNER 2011, 163] Rzn. 24 und 55 – Entega II). Unter welchen Voraussetzungen ein Preishöhen- oder Konditionenmissbrauch ausnahmsweise unter § 19 Abs. 1 GWB erfasst und abweichend von dem in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB gesetzlich vorgeschriebenen Maßstab des "Als-Ob-Wettbewerbs" beurteilt werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

2.5 . . . ruft vorliegend das untersagte Verhalten schon kein wettbewerbsschädliches Ergebnis hervor

bb. Denn im Streitfall ruft das vom Amt untersagte Verhalten schon kein wettbewerbsschädliches Ergebnis hervor. Abzustellen ist dabei auf die Erfassung von nutzer- und gerätebezogenen Daten aus den anderen konzerneigenen Diensten (Instagram, WhatsApp, Masquerade und Oculus) sowie den Facebook Business Tools und die Zusammenführung dieser Mehrdaten mit den Facebook-Daten f...

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