Ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht nach § 96 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 SGB III, wenn der Arbeitnehmer auch persönlich von einem Arbeitsausfall und einem Entgeltausfall betroffen ist.

Im Jahr 2021 haben nach § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III die Arbeitnehmer zur Vermeidung von Kurzarbeit ihren Jahresurlaub des Jahres 2021 einzusetzen. Das ist dann jedoch nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber ihnen diesen Urlaub nicht einseitig erteilen kann, da die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers nach § 7 Abs. 3 BUrlG grundsätzlich vorgehen. Hat der Arbeitnehmer also schon einen konkreten Urlaubswunsch geäußert, z. B. durch den Eintrag in eine Urlaubsliste, so muss dieser Teil des Urlaubsanspruchs nicht zur Vermeidung von Kurzarbeit eingesetzt werden.

Soweit der Arbeitgeber Kurzarbeit Null angeordnet hat bzw. diese vereinbart wurde, reduzieren sich die Tage mit Arbeitspflicht für diesen Arbeitnehmer (quasi wie in einem Teilzeitarbeitsverhältnis) und es kürzt sich der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers anteilig nach folgender Berechnung:

 
Anzahl der Urlaubstage pro Jahr x (Anzahl der individuellen Tage mit Arbeitspflicht des Arbeitnehmers – Anzahl der Tage mit Kurzarbeit Null) = individueller Urlaubsanspruch
260

Dazu ist eine Kürzung durch den Arbeitgeber nicht erforderlich, sondern die Verminderung des Urlaubsanspruchs tritt "automatisch" ein.

Diese Auffassung, die der überwiegenden Meinung in der Fachliteratur entspricht, hat das LAG Düsseldorf[1] und nunmehr auch das BAG.[2]

Da nach der eben dargestellten Betriebsrisikolehre der Arbeitnehmer im Falle eines Auftrags- oder Arbeitsmangels grundsätzlich seine Vergütungsansprüche behält, bedarf es zunächst einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Verringerung der Arbeitszeit. Bevor Kurzarbeitergeld gewährt wird, muss folglich zunächst durch einen Rechtsakt die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleistung und dementsprechend die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Arbeitsvergütung verändert werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitgeber Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund kollektiver oder einzelvertraglicher Grundlage, nicht aber kraft seiner Direktionsbefugnis einführen. Anderenfalls bedarf es einer Änderungskündigung.[3]

Ohne einen solchen Akt des Arbeitgebers bleibt die Pflicht zur Vergütungszahlung bestehen.

7.1 Vereinbarung für Kurzarbeit

 
Wichtig

Anordnung von Kurzarbeit

Die Anordnung von Kurzarbeit kann der Arbeitgeber nur auf der Grundlage einer entsprechenden Ermächtigung vornehmen. Diese kann sich aus dem Arbeitsvertrag, einer einvernehmlichen Vereinbarung, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ergeben. Eine einseitige Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber ohne eine entsprechende Ermächtigung ist nicht möglich und führt nicht zur Reduzierung der Arbeitszeit.

Zudem ist die Anordnung von Kurzarbeit nur dann wirksam, wenn ein vorhandener Betriebsrat ihr nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auch zugestimmt hat. Die Zustimmung des Betriebsrats muss auf einem wirksamen Betriebsratsbeschluss beruhen.

7.2 Änderungskündigung

Gibt es keine Rechtsgrundlage für die einseitige Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber und fehlt es auch an einer entsprechenden Betriebsvereinbarung, mit der die Arbeitszeit ggf. auch gegen den Willen der Arbeitnehmer abgesenkt werden kann, bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als eine (ausnahmsweise auch fristlose) Änderungskündigung auszusprechen. Das lässt das BAG grundsätzlich zu.[1]

7.3 Geringfügig Beschäftigte

Von besonderer Bedeutung ist diese Änderungskündigung gegenüber geringfügig Beschäftigten, weil diese keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben und daher einer einvernehmlichen Verringerung der Arbeitszeit nicht ohne Weiteres zustimmen werden. § 98 Abs. 1 SGB III setzt nämlich eine versicherungspflichtige Beschäftigung voraus. Davon gibt es aber eine wichtige Ausnahme. Beruht der Vergütungsausfall auf einer Betriebsschließung aufgrund eines angeordneten landesweiten "Lockdowns", haben die Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber keinen Vergütungsanspruch. Der Arbeitsausfalls wegen einer solchen Betriebsschließung gehört nicht mehr zum Betriebsrisiko des einzelnen Arbeitgebers, sodass § 615 Satz 3 BGB keine Anwendung findet.[1]

Bei geringfügig oder kurzfristig Beschäftigten i. S. d. § 8 SGB IV ist daher besonders darauf zu achten, dass mit dieser Arbeitnehmergruppe entweder eine Vereinbarung über Kurzarbeit getroffen wird, oder der Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausspricht.

Mit einer solchen Änderungskündigung wird das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt unter Einhaltung der Frist für eine ordentliche Kündigung gekündigt und dem Arbeitnehmer zugleich angeboten, das Arbeitsverhältnis mit einer verringerten Arbeitszeit, ggf. einer Arbeitszeit nur für eine bestimmte Dauer, fortzusetzen und danach zur bisherigen Arbeitszeit zurückzukehren.

Sollte der Arbeitg...

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