Der BFH hat sich mit der Besteuerung von Erträgen aus sog. "schwarzen" Fonds nach dem AuslInvestmG beschäftigt und entschieden, dass die sog. Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 AuslInvestmG in ihrem Anwendungsbereich für Einkünfte aus Investmentfonds mit Sitz im Drittland verfassungsgemäß ist und dass § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 AuslInvestmG im Verhältnis zu Drittstaaten wegen Art. 64 AEUV nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen sind.
Hintergrund
Da das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Wagner-Raith" (EuGH-Urteil v. 21.5.2015, C-560/13) ausgesetzt und nach dem EuGH-Urteil wieder aufgenommen wurde, war der BFH aufgerufen, final zu entscheiden, ob § 18 Abs. 3 AuslInvestmG gegen deutsches Verfassungsrecht bzw. Gemeinschaftsrecht verstößt.
Dem BFH lag folgender hier stark vereinfacht dargestellter Sachverhalt zur Entscheidung vor: Gegenstand des Verfahrens vor dem BFH ist Investmentfonds mit Sitz in einem Drittstaat (hier: USA) und dieser sog. "Mutual Fund" war in Deutschland nicht registriert und hatte auch keine Nachweise im Hinblick auf die Besteuerung der Erträge erbracht. Der Kläger rügte unter anderem sowohl einen verfassungsrechtlichen Verstoß (Gleichbehandlung) und im Hinblick auf den Ausschluss des Halbeinkünfteverfahrens für die ausländischen Fondseinkünfte einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit (die nicht nur im EU/EWR-Raum sondern auch im Verhältnis zu Drittstaaten Beachtung findet).
In seinem Urteil kommt der BFH letztlich zu dem Schluss, dass die Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG (d. h. die bis 2003 geltende Rechtslage) für Einkünfte aus Investmentfonds mit Sitz im Drittland verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Wie der EuGH bereits mit Urteil in der Rs. "Wagner-Raith" entschieden habe, sei § 18 Abs. 3 AuslInvestmG im Verhältnis zu Drittstaaten wegen der sog. "Stand-Still-Klausel" des Art. 64 AEUV nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen.
Auch die möglicherweise objektiv bestehende Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit sei hinzunehmen. Der Ausschluss des Halbeinkünfteverfahrens für Erträge aus ausländischen Investmentfonds könne im Übrigen deswegen keinen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit darstellen, weil es eine entsprechende Regelung (in § 39 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 des damaligen KAGG) auch für Erträge aus inländischen Investmentfonds gab und es insoweit an einer Diskriminierung fehlt.
Hinweise
Das Urteil betrifft zwar überwiegend altes bis 2003 geltendes Recht, allerdings bringt es für die zuletzt betroffenen Investoren, die Rechtsbehelfe eingelegt bzw. aufrechterhalten hatten, eine finale Klärung.
Offen bleibt dagegen, ob möglicherweise der Ausschluss des Halbeinkünfteverfahrens für "schwarze" Investmentfonds gegen die Kapitalverkehrsfreiheit bzw. gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.
Der Grundgedanke des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG ist ein anderer als der des § 6 Investmentsteuergesetz (InvStG): § 18 Abs. 3 AuslInvestmG hat bei Intransparenz des Fonds den Anteileigner final besteuert.
Das BMF hat im Übrigen für das BMF-Schreiben vom 28.7.2015 (IV C 1 – S 1980-1/11/10014 :005) geprüft, ob die EuGH-Entscheidung in der Rs. "Wagner-Raith" auf die pauschale Besteuerung von Erträgen aus Drittstaatsfonds gemäß § 6 InvStG übertragbar ist. Das BMF führte aus, dass gemäß Art. 64 Abs. 1 und Art. 63 AEUV (vormals Art. 57 Abs. 1 und Art. 56 EG) die Kapitalverkehrsfreiheit nicht die Anwendung einer durch § 6 InvStG herrührenden Beschränkung auf dritte Länder berühre, die am 31.12.1993 aufgrund einzelstaatlicher oder gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten besteht.
In Bezug auf die Pauschalbesteuerung in Drittstaatenfälle liegt ein nunmehr ein Ergebnis mit den Entscheidungen des EuGH und des BFH vor, das gegen jedes steuerliche Gerechtigkeitsempfinden verstößt. Die Grundsätze, die die Pauschalbesteuerung realitätsnäher ausgestaltet und damit in verwaltungsökonomischer Art und Weise durch die Möglichkeit einer realitätsnahen Pauschalierung einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vermeidet, sollten auch für Drittstaatenfonds gelten, wenn mit dem Ansässigkeitsstaat des "schwarzen" Fonds eine abgesicherte Amtshilfemöglichkeit oder alternativ ausreichende investmentrechtliche Berichts-, Prüfungs- und Offenlegungsobliegenheiten bestehen.
BFH, Urteil v. 28.7.2015, VIII R 2/09